Главная Кассационная жалоба Экспертиза при проведении налоговых проверок назначается постановлением. Если руководителя ознакомили с подлинником постановления о назначении экспертизы, но не дали нам его копию, правомерно ли это? Если можно, представьте ссылки судебную практику. Поряд

Экспертиза при проведении налоговых проверок назначается постановлением. Если руководителя ознакомили с подлинником постановления о назначении экспертизы, но не дали нам его копию, правомерно ли это? Если можно, представьте ссылки судебную практику. Поряд

Дата публикации: 03.10.2013 09:00

В соответствии с п.п. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Эксперт может быть привлечен для участия в любых действиях по осуществлению налогового контроля (п.1 ст.95 НК РФ). Привлечение эксперта при проведении налоговых проверок является правом налогового органа, а не обязанностью.

Подпунктом 3 п.9 ст.89 НК РФ предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для проведения экспертиз.

Привлечение для дачи заключения вместо эксперта специалиста недопустимо. Такое заключение будет приравнено к показаниям свидетеля или вовсе признано не допустимым доказательством (п. 4 ст. 101 НК РФ). Специалист не проводит исследований, не дает заключений, а только содействует проведению налогового контроля. Его мнение не имеет такого доказательственного значения, как заключение эксперта.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, о чем составляется протокол.

Проверяемое лицо при назначении и производстве экспертизы имеет право:

заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Порядок проведения экспертиз и оформления экспертных заключений регламентированы Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Нормами названного Федерального закона также регулируется экспертная деятельность лиц, осуществляющих деятельность вне государственных судебно-экспертных учреждений. В соответствии со статьей 25 вышеуказанного Федерального закона, итогом работы эксперта является письменное заключение, которое составляется на основании результатов проведенных исследований, проведенных экспертом или комиссией экспертов.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении излагаются проведенные им исследования, сделанные выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения, поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза может быть назначена в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Информация о компании КСК ГРУПП

КСК групп ведет свою историю с 1994 года. С момента основания и по сегодняшний день компания входит в число лидеров рынка консультационных услуг в области аудита, налогов, права, оценки и управленческого консультирования. За 20 лет работы реализовано более 2000 проектов для крупнейших российских компаний.

КСК групп предлагает комплексное и практическое решение наиболее актуальных задач, стоящих перед финансовыми и генеральными директорами компаний и собственниками бизнеса. Индивидуальный подход, глубокое понимание потребностей и целей клиентов в сочетании с практическими знаниями позволяют решать эти задачи максимально эффективно.

Коллектив КСК групп – это команда из более чем 350 специалистов, имеющих уникальный опыт реализации проектов как для средних, так и для крупнейших российских корпораций.

В настоящее время КСК групп предлагает полный спектр услуг и решений для бизнеса:

аудит по российским и международным стандартам;
налоговый и юридический консалтинг;
аутсорсинг и автоматизация бизнес-процессов;
решения по привлечению финансирования;
маркетинговые решения и разработка бизнес-стратегии;
управленческий и кадровый консалтинг;
оценка и экспертиза;
сопровождение сделок с капиталом;
Due-diligence.

Последняя модная тенденция налоговых органов – назначать экспертизу при проведении налоговых проверок. Особенно это актуально при проверках по налогу на прибыль и НДС: то не та подпись на документе, то печать, то содержание. По опыту КСК групп, две из трех налоговых проверок сопряжены с проведением различных экспертиз, которые, к сожалению, добавляют головной боли налогоплательщикам, особенно неподготовленным и рассчитывающим исключительно на собственные силы.

Налоговые органы активно пользуются таким инструментом, как экспертиза, в силу того, что им дано право самостоятельно решать вопрос о целесообразности проведения экспертизы и определению привлекаемого экспертного учреждения или эксперта. Основная фактическая цель "налоговой" экспертизы заключается в возможности использовать ее результаты для привлечения налогоплательщика к ответственности.

С помощью результатов экспертизы как одного из основных доказательств по налоговым спорам подтверждаются либо опровергаются следующие обстоятельства:

установление факта подписания документов конкретным лицом;
определение давности изготовления документа;
установление принадлежности товаров (работ, услуг) к определенному виду или группе;
стоимость того или иного объекта и т. д.

Налоговые органы вправе привлечь эксперта и провести экспертизу в период осуществления налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля, которые инспекция может назначить после окончания выездной проверки ( , ).

Суды не признают экспертизу надлежащим доказательством, если она проведена:

после окончания проверки и назначенных инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля ();
после завершения проверки и без назначения дополнительных мероприятий налогового контроля ( , ).

Определение необходимости в проведении экспертизы в рамках проверки – прерогатива налогового органа. Однако стоит иметь в виду, что ему необходимо соблюсти приличное число формальностей и любое отступление от них влечет недействительность экспертизы.

В рамках налоговой экспертизы каждый из участников процесса имеет определенный объем полномочий.

Налоговый орган обязан ознакомить проверяемое лицо с постановлением о назначении экспертизы, разъяснить его права под протокол, заключить договор с экспертом или экспертным учреждением, предоставить возможность проверяемому лицу присутствовать при проведении экспертизы (при отсутствии "запрещающих" обстоятельств) и ознакомить проверяемое лицо с заключением эксперта.

Налогоплательщик вправе заявить отвод эксперту и ходатайствовать о назначении другой кандидатуры эксперта. Кроме того, он может представить дополнительные вопросы на экспертизу, присутствовать при ее проведении, давать объяснения эксперту с разрешения должностного лица налогового органа, знакомиться с заключением эксперта, давать по результатам экспертизы объяснения и возражения, а также ходатайствовать о назначении повторной или дополнительной экспертизы ().

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов, включить в свое заключение выводы об имеющих значение для дела обстоятельств, в том числе при отсутствии вопросов сторон по данным обстоятельствам, а также отказаться от дачи заключения, если предоставленные материалы недостаточны или эксперт не обладает необходимыми знаниями. Он обязан дать письменное заключение от своего имени ( , ).

Рассмотрим подробнее этапы проведения экспертизы на практике.

Вынесение постановления о назначении экспертизы. Тот факт, что экспертиза проведена при отсутствии постановления, может привести к тому, что заключение эксперта будет признано недопустимым доказательством в суде (см., например, которое было оставлено в силе ). Однако в случае, если постановление о назначении экспертизы подписано неуполномоченным лицом (то есть иным сотрудником налогового органа, кроме проводящего проверку), оспорить допустимость результатов проведенной экспертизы вряд ли удастся ().

Ознакомление налогоплательщика с постановлением об экспертизе, о чем составляется протокол. На данном этапе налогоплательщику предоставляется возможность воспользоваться своими правами, в частности, заявить отвод эксперту, предложить свою кандидатуру эксперта или поставить на разрешение экспертизы дополнительные вопросы ().

Передача материалов дела эксперту.

Проведение экспертизы. При этом налогоплательщик с разрешения должностного лица налогового органа вправе присутствовать при проведении экспертизы и давать объяснения эксперту ().

Вынесение заключения эксперта в письменной форме.

Важным моментом при проведении экспертизы является полноценная реализация налогоплательщиком своих прав, предусмотренных .

Для налогоплательщика несогласного с результатами экспертизы или порядком ее назначения и проведения, важно использовать грамотный тактический подход для защиты своих интересов. Здесь крайне значимой является деятельность профессиональных и опытных консультантов, которые могут четко и "на результат" подготовить объяснения и возражения налогоплательщика по заключению эксперта, дополнительные вопросы, а также своевременно заявить о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В рамках проведения экспертизы необходимо понимать реальные суть и задачи экспертного процесса. Так, посвященная экспертизе, определяет ее как самостоятельное контрольное мероприятие, проводимое не только в рамках выездной налоговой проверки, но также в рамках камеральной налоговой проверки.

Однако нужно осознавать различие "в силе" экспертного заключения как доказательства. Если заключение эксперта, полученное в рамках судебного процесса, является самостоятельным доказательством (), то про экспертное заключение, вынесенное в ходе "налоговой" экспертизы, это можно сказать не всегда. Так, если эксперт в рамках налоговой проверки пришел лишь к вероятностному выводу (например, указал, что, вероятно, подпись не выполнена уполномоченным лицом налогоплательщика и сделал этот вывод при отсутствии свободных образцов почерка), то результаты такой экспертизы вообще не могут быть доказательствами в суде ().

Итак, экспертиза в ходе налоговой проверки проведена, но ее результаты не устраивают налогоплательщика. Предлагаем некоторые способы опровержения неблагоприятных выводов эксперта:

Дополнительная или повторная экспертиза (). Налогоплательщик может воспользоваться правом инициировать ее назначение, но он должен быть полностью уверен в неправоте "первичной" экспертизы. В любом случае, при имевшем место необеспечении реализации данного права об этом следует заявлять на стадии судебного обжалования выводов налогового органа, основанных на результатах экспертизы. Необеспечение реализации права налогоплательщика может быть выражено в отказе должностного лица налогового органа в ходатайстве налогоплательщика о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Дело в том, что дополнительная и повторная экспертизы назначаются в том же порядке, что и первичная (). То есть налоговые органы назначают ее по своему усмотрению.

Самостоятельная судебная экспертиза. При установлении противоречий в выводах экспертизы, полученной в рамках налоговой проверки, а также в случае непроведения таковой в ходе налоговой проверки, по ходатайству одной из сторон может быть назначена судебная экспертиза ().

Опровержение выводов экспертизы иными доказательствами. Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, заранее не имеет установленной силы или приоритетного положения, не носит обязательного характера, подлежит судебной оценке наравне с другими доказательствами по делу, а также не может быть единственным доказательством по делу. Например, суд, установив реальность хозяйственных операций, отклонил довод налогового органа о подписании документов по сделке неуполномоченным лицом ().

Рецензия на экспертное заключение. Данный способ в настоящее время активно используется в судебной практике. Суть его состоит в опровержении результатов конкретной экспертизы, в частности, методологических подходов и выводов эксперта. Рецензия может рассматриваться как отдельное доказательство, а также служить поводом для назначения судебной экспертизы с целью проверки выводов имеющейся "налоговой" экспертизы. Налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать экспертную организацию или эксперта для дачи рецензии на имеющуюся экспертизу. Рецензирование проводит эксперт, однако в данном случае его задача проанализировать не только обстоятельства дела, но и заключение, написанное другим экспертом.

Полученная рецензия является доказательством по делу и подлежит соответствующей оценке ( , ). В результате суд может учесть критические замечания рецензента и назначить повторную экспертизу, назначить дополнительную проверку имеющегося заключения эксперта или оставить рецензию без внимания.

Таким образом, у налоговых органов есть достаточно действенное оружие против недобросовестных налогоплательщиков, ведь с помощью экспертизы можно установить и поддельность документов, и необоснованность затрат, и многое другое. Однако тем налогоплательщикам, которые закон не нарушали, в большинстве случаев не стоит бояться экспертизы – однако важно привлечь опытных профессиональных консультантов.

Однажды к нам обратился клиент, к сожалению, позднее чем следовало, у него на руках уже было решение УФНС России по апелляционной жалобе с доначислениями порядка 82 млн руб., 5 млн руб. пеней и 6,7 млн руб. штрафов. Решение и акт налогового органа были достаточно объемными, в них приводилось большое количество эпизодов по налогу на прибыль, НДС и НДФЛ. Но большинство доказательств налоговиков строились на следующем:

подпись генерального директора ООО *** на документах (соответствующий внушительный перечень) при визуальном осмотре значительно отличается от подписи на локальных нормативных правовых актах компании;
переданные на подряд работы требуют наличие у подрядчика лицензии, так как, вероятнее всего, их можно отнести к работам по созданию средств защиты информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну.

При этом никаких других доказательств умозаключений о недействительности документов и необходимости лицензии для осуществления работ, предусмотренных в техническом задании, в деле не имелось. Запросы в лицензирующие органы о том, относятся ли работы, указанные в техническом задании к лицензируемым, направлены не были, экспертиза документации (технических заданий к договорам) для ответа на вопрос о лицензировании не проводилась, все выводы носили вероятностный характер.

В связи с тем, что дело находилось уже на стадии судебного обжалования решения налогового органа, был существенный риск отказа суда в назначении экспертизы. Это связано с тем, что судебная экспертиза предназначена для получения доказательств, которые не могли быть получены в ходе проведения налоговой проверки или при назначении дополнительных мероприятий. Поэтому судебная экспертиза не может служить "заменой" экспертизе, которую должны были назначить налоговики.

Консультантам все же удалось выстроить свою правовую позицию таким образом, чтобы у суда не возникло сомнений в необходимости проведения экспертизы. Были назначены почерковедческая экспертиза и экспертиза необходимости лицензирования перечня работ, указанного в техническом задании. Предварительно консультантами были направлены соответствующие запросы в лицензирующие органы о том, требуют ли лицензии произведенные работы, указанные в техническом задании или нет, и получены ответы, которые позволили спокойно ходатайствовать о назначении подобной экспертизы.

Суд указал, что вывод налогового органа о несоответствии подписей руководителей организаций на счетах-фактурах и актах носит предположительный характер, при этом налоговый орган не воспользовался правом на проведение почерковедческой экспертизы. В части лицензируемых видов работ суд указал, что налоговый орган не предпринял попыток к сбору доказательственной базы по необходимости лицензирования работ, указанных в техническом задании, доводы налоговиков носят субъективный характер и не подтверждаются положениями законодательствами или пояснениями компетентных органов. И суд удовлетворил заявленные ходатайства о назначении почерковедческой и правовой экспертиз для ответа на вопросы, которые требовали специальных знаний.

В результате по результатам судебного обжалования консультантам удалось "снять" порядка 73 млн руб. доначислений, все штрафы, а также сократить размер пени до 900 тыс. руб. При этом претензии на 45 млн руб. из этой суммы были исключены именно благодаря проведенным экспертизам. В целом экономический эффект компании клиента, благодаря содействию консультантов, составил около 90% от суммы первоначально заявленных доначислений.

Исходя из краткого описания увлекательного экспертного процесса, сделаем выводы:

необходимо уделять особое внимание документальному оформлению экспертного процесса с отслеживанием соблюдения всех формальностей, предусмотренных НК РФ;
поведение налогоплательщика должно быть активным в части использования предоставленных законодательством о налогах и сборах прав, в частности, при назначении (выборе) эксперта или экспертной организации и проведении экспертизы;
нарушение прав налогоплательщика может быть использовано в дальнейшем при опровержении результатов экспертизы по процессуальным основаниям;
налогоплательщик должен формировать доказательственную базу, позволяющую "размыть" существенное доказательственное значение экспертизы.

Залог успеха – привлечение опытных профессиональных консультантов, что позволит тактически грамотно использовать механизмы оспаривания неблагоприятных выводов экспертизы или построения правовой позиции для возможности назначения экспертизы на судебной стадии обжалования решения налогового органа. Грамотная правовая позиция, выстроенная при помощи профессионалов, позволяет определить необходимость обжалования выводов экспертизы либо назначения экспертизы на определенном этапе спора, а в ряде случаев – воздержаться от обжалования процедурных моментов, связанных с экспертизой на досудебной стадии, и использовать имеющиеся аргументы при переходе в судебный процесс.

Подчеркнем еще раз: "налоговая" экспертиза не равнозначна судебной, ее результаты необходимо обжаловать.

Юлия Шиповскова ,
юрист Департамента налоговой безопасности, международного планирования и развития

Вопрос 377. Основания и процессуальный порядок назначения экспертизы. Случаи обязательного назначения экспертизы. Процессуальные виды экспертиз.

На стадии предварительного расследования экспертиза производится на основании постановления следователя, дознавателя, на стадии судебного следствия – определения суда или постановления судьи. В том случае, если при назначении судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном обследовании подозреваемого или обвиняемого, не находящегося под стражей, помещение указанного лица соответственно в медицинский или психиатрический стационар для производства экспертизы допускается только на основании судебного решения. О помещении в стационар следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК.

Инициатива назначения и производства соответствующей экспертизы может исходить не только от следователя, но и от подозреваемого, обвиняемого или его защитника, которые вправе ходатайствовать о проведении экспертизы перед следователем. Гражданский истец, гражданский ответчик или его представитель могут заявлять ходатайство о назначении экспертизы для решения вопросов, относящихся к предъявленному гражданскому иску.

Порядок назначения судебной экспертизы (ст. 195 УПК):

Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных пунктом 3 части второй ст. 29 УПК, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются:

1) основания назначения судебной экспертизы;

2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 УПК. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Судебная экспертиза в отношении потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 ст. 196 УПК, а также в отношении свидетеля производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде.

Обязательное назначение судебной экспертизы (стр. 196 УПК):

Назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить:

1) причины смерти;

2) характер и степень вреда, причиненного здоровью;

3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

3.1) психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в совершении в возрасте старше восемнадцати лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии);

4) психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

5) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе (ст. 198 УПК):

1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Свидетель и потерпевший, в отношении которых производилась судебная экспертиза, вправе знакомиться с заключением эксперта. Потерпевший пользуется также правами, предусмотренными пунктами 1 и 2 части первой ст. 198 УПК.

При производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства (ст. 199 УПК).

Руководитель экспертного учреждения после получения постановления поручает производство судебной экспертизы конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК.

Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, представленные для ее производства, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат.

Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, то следователь вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК.

Эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства.

Процессуальные виды экспертиз .

Комиссионная судебная экспертиза (ст. 200 УПК):

Комиссионная судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы.

Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие.

Комиссия может состоять из двух и более экспертов, проводиться в рамках одного или нескольких экспертных учреждений. В последнем случае возможно выделение ведущего судебно-экспертного учреждения. Некоторые виды экспертиз (в частности, судебно-психиатрическая) проводятся только комиссиями экспертов.

Комплексная судебная экспертиза (ст. 201 УПК):

Судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной.

В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объемепровел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.

В производстве комплексной экспертизы принимают участие лица, обладающие специальными познаниями из разных областей знаний, – эксперты разных специальностей (например, комплексная психолого-психиатрическая экспертиза, комплексная автотехническая и судебно-медицинская экспертиза). Не является комплексной экспертизой исследование одних и тех же объектов представителями различных видов экспертиз, если при этом решаются отдельные присущие лишь этим экспертизам задачи.

Комплексная экспертиза может быть двух видов:

а) когда эксперты разных специальностей совместно исследуют (каждый с позиции имеющихся у него специальных познаний) один объект;

б) когда исследования объекта одним экспертом последовательно сменяются его исследованием экспертом другой специальности, причем последний в своей работе основывается на результатах исследования объекта, проведенного предыдущим экспертом.

Дополнительная и повторная судебные экспертизы (ст. 207 УПК):

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту.

В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

Дополнительная и повторная судебные экспертизы назначаются и производятся в соответствии со статьями 195-205 УПК.

Из книги Правовые основы судебной медицины и судебной психиатрии в Российской Федерации: Сборник нормативных правовых актов автора Автор неизвестен

СТАТЬЯ 195. Порядок назначения судебной экспертизы 1. Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных пунктом 3 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, возбуждает перед судом ходатайство, в

Из книги Права пациентов на бумаге и в жизни автора Саверский Александр Владимирович

7. Особенности назначения судебно-медицинской экспертизы в уголовном деле Заключение экспертов в уголовном процессе еще более значимо, чем в гражданском, поскольку сбором доказательств занимаются правоохранительные органы, и ожидать от них, что они вложат в это дело

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Текст с изменениями и дополнениями на 1 ноября 2009 г. автора Автор неизвестен

Статья 195. Порядок назначения судебной экспертизы 1. Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных пунктом 3 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, возбуждает перед судом ходатайство, в

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации автора Дума Государственная

Статья 195. Порядок назначения судебной экспертизы Часть первая статьи 195 подлежит применению в соответствии с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным в Определении Конституционного Суда РФ от 18.12.2003 N 429-О. 1. Признав необходимым назначение судебной экспертизы,

Из книги Судебно-медицинская экспертиза: проблемы и решения автора Гордон Э С

4.2 Критерии, определяющие эффективность и качество назначения судебно-медицинских экспертиз Из анализа норм закона, регулирующих назначение судебных экспертиз вообще и судебно-медицинских в частности, вытекает, что критериями качественной деятельности следователя и

Из книги Право социального обеспечения. Шпаргалка автора Белоусов Михаил Сергеевич

Из книги Убийства на «разборках» (методика расследования) автора Гурев Михаил Сергеевич

Из книги Криминалистика. Шпаргалки автора Петренко Андрей Витальевич

Из книги Экзамен на адвоката автора

Глава 17 Особенности назначения и производства некоторых экспертиз В понятие тактики производства экспертиз включается вся деятельность следователя при получении и использовании этого источника доказательств, включая также выбор момента для назначения такой

Из книги автора

Вопрос 186. Экспертиза в гражданском процессе. Основания и порядок назначения. Процессуальные права и обязанности экспертов. Дополнительная и повторная экспертиза. При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных

Из книги автора

Вопрос 366. Подозреваемый: процессуальный статус. Уведомление о подозрении в совершении преступления. Задержание подозреваемого: основания, процессуальный порядок, сроки. Особенности осуществления адвокатом защиты подозреваемого. Подозреваемый – лицо, в отношении

Из книги автора

Вопрос 382. Реабилитация: основания и процессуальный порядок. Право на реабилитацию (ст. 133 УПК) включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах. Вред,

Из книги автора

Вопрос 396. Общий порядок подготовки к судебному заседанию по поступившему в суд уголовному делу. Предварительное слушание: основания проведения, процессуальный порядок, виды решений. По поступившему уголовному делу судья принимает одно из следующих решений:- о

Из книги автора

Вопрос 410. Производство по уголовному делу у мирового судьи. Пересмотр приговоров и постановлений мирового судьи, не вступивших в законную силу: основания, процессуальный порядок и виды решений. Мировой судья рассматривает уголовные дела частного обвинения, которые

Из книги автора

Вопрос 414. Возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств: основания и процессуальный порядок. Возобновление дел ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств – одна из исключительных стадий уголовного процесса, в

Иногда налоговые органы приостанавливают выездную проверку, чтобы провести экспертизу, от результатов которой зависит, будет ли компания привлечена к налоговой ответственности. Для проведения такой экспертизы ст. 95 НК РФ предусмотрены специальные правила. Налоговый орган заключает договор с экспертом и оформляет постановление о проведении экспертизы. С данным постановлением инспекция обязана ознакомить проверяемую компанию. О том, что «знакомство» произошло, составляется протокол. Затем, после проведения исследования, эксперт пишет заключение, с которым также знакомят компанию. Если инспекция нарушит этот порядок, то суд, скорее всего, не примет результаты экспертизы в качестве доказательств. А значит, есть шанс оспорить и само решение по итогам проверки. Остановимся подробнее на каждом этапе экспертизы и проанализируем, где может «споткнуться» инспекция.

Экспертиза назначается в случае, когда для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (п. 1 ст. 95 НК РФ).

Процедуру проведения экспертизы, осуществляемой в рамках налогового контроля, регламентирует ст. 95 НК РФ. Подобная экспертиза назначается не в рамках судопроизводства, поэтому на нее не распространяются положения Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». При назначении и проведении экспертизы в рамках налогового контроля инспекция должна руководствоваться нормами НК РФ. Если экспертиза проведена не в соответствии со ст. 95 НК РФ, ее результаты не могут быть допустимыми доказательствами в силу ст. 68 и 71 АПК РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010 № А13-17705/2009).

К сведению
Налоговое законодательство не определяет сроков, в которые должна проводиться экспертиза. По мнению судов, если экспертиза осуществляется после завершения выездной проверки, то заключение по ее итогам считается ненадлежащим доказательством (постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2012 № А66-4438/2011, Поволжского округа от 28.09.2011 № А06-7370/2010). Если экспертиза проводится еще до того, как инспекция ознакомила компанию с постановлением о ее назначении — это считается нарушением порядка, предусмотренного ст. 95 НК РФ (постановление ФАС Московского округа от 20.05.2014 № Ф05-3879/14). Таким образом, она должна быть проведена в период, когда осуществляется проверка, после ознакомления налогоплательщика с постановлением о проведении экспертизы.

Виды экспертизы

Налоговый кодекс различает три вида экспертизы (п. 10 ст. 95 НК РФ):

первичная;
повторная - назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту. Инспекция вправе отказать компании в проведении повторной экспертизы. Так, в деле, рассмотренном ФАС Волго-Вятского округа, компанию не устроили результаты почерковедческой экспертизы. Она заявила ходатайство о назначении и проведении повторной экспертизы в другом экспертном учреждении, но получила отказ от инспекции. Суд признал, что такой отказ правомерен и не нарушает права налогоплательщика (постановление от 15.11.2010 № А29-3877/2010);
дополнительная - назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Так, ФАС Северо-Западного округа признал основанием для назначения дополнительной экспертизы отсутствие однозначных ответов на поставленные вопросы (постановление от 21.12.2010 № А05-6302/2010). В постановлении о проведении дополнительной экспертизы должны указываться:
- основания для ее назначения;
- информация о том, что заключение по первичной экспертизе не обладает достаточной ясностью или неполное;
- кому поручается проведение дополнительной экспертизы: тому же эксперту или другому.

Если этих сведений нет, суд может признать постановление о проведении дополнительной экспертизы незаконным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010 № А13-17705/2009).

Если классифицировать экспертизы по предмету исследования, то разновидностей наберется очень много. Одной из самых популярных является почерковедческая экспертиза - ее обычно проводят, когда налоговому органу необходимо установить подлинность подписей на первичных документах и счетах-фактурах.

В постановлении ФАС Московского округа рассматривался случай, когда экспертиза потребовалась, чтобы определить, является ли разработка «ноу-хау,» - суд признал, что не является, а потому затраты на выплату лицензионных платежей компания списывала неправомерно (постановление от 23.04.2014 № Ф05-3079/14).

Кроме того, экспертиза может проводиться, когда необходимо (постановление ФАС Поволжского округа от 09.09.2008 № А57-365/08-33, Определением ВАС РФ от 24.11.2008 № 13976/08 отказано в передаче дела в порядке надзора):

Определить стоимость и место происхождения товара;

Произвести оценку стоимости недвижимости;

Установить подлинность документов;

Установить, соответствуют ли материалы, компоненты, которые используются в компании, объему продукции или технологии ее производства;

Определить, какие ремонтно-строительные работы были выполнены (капитальный ремонт, текущий ремонт, реконструкция) и т.д.

Специалист эксперта не заменит

В статье 95 НК РФ, регламентирующей порядок проведения экспертизы, сказано, что «для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт». А в статье 96 НК РФ говорится о привлечении специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля.

Специалистом в понимании НК РФ считается лицо, обладающее специальными знаниями и навыками (ст. 96 НК РФ). А эксперт - это человек, который имеет специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (ст. 95 НК РФ). На самом же деле один и тот же человек может быть как специалистом, так и экспертом. Однако если инспекция заключила с ним договор как с экспертом, то по итогам своего исследования он напишет заключение, которое будет иметь доказательственное значение в суде. При этом должна быть соблюдена процедура привлечения эксперта и проведения экспертизы, предусмотренная ст. 95 НК РФ. Что касается привлечения специалиста, то в этом случае никакой особенной процедуры не предусмотрено. Достаточно заключения договора. Но при этом задача специалиста - консультирование по каким-либо вопросам. Заключение он не пишет. И даже если напишет, то суд не примет его в качестве доказательства.

Нередко налоговики пытаются «заменить» эксперта специалистом и провести исследование, минуя законодательно утвержденную процедуру экспертизы, а его результаты оформить как заключение и представить в суде. Однако в таком случае суды указывают, что нарушена процедура проведения экспертизы, предусмотренная ст. 95 НК РФ, и не принимают такое заключение в качестве доказательства.

В деле, рассмотренном ФАС Московского округа, инспекция, чтобы проверить подлинность подписей, пригласила специалиста. Оформлять постановление о производстве экспертизы она не стала, мотивируя это тем, что при приглашении специалиста этого не требуется. Заключение специалиста она представила в суд. Но суд указал, что правила экспертизы не соблюдены, никаких гарантий достоверности бумага, составленая специалистом, не содержит, а значит, доказательством не является (постановление ФАС Московского округа от 23.11.2010 № КА-А40/14030-10). Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС Уральского округа от 27.07.2009 № Ф09-5320/09-С3 и Западно-Сибирского округа от 27.07.2009 № Ф04-4105/2009(10368-А03-49).

ФАС Северо-Западного округа также установил, что вместо эксперта инспекция пригласила специалиста. Он был привлечен не для проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля, а фактически для проведения экспертизы подписей. Суд усмотрел в этом нарушение порядка ст. 95 НК РФ и не принял документ, составленный специалистом, в качестве доказательства (постановление от 24.07.2013 № А66-8173/2011).

Есть и другие отличия эксперта от специалиста:

компания вправе заявить отвод эксперту, выбранному инспекцией (ст. 95 НК РФ). В то время как специалист «отведен» быть не может (ст. 96 НК РФ);
специалист не несет никакой ответственности за свои консультации. В то время как для эксперта предусмотрены санкции за составление заведомо ложного заключения (это штраф по п. 2 ст. 129 НК РФ) - штраф в размере 5000 руб. Эксперт должен быть предупрежден об ответственности (постановления ФАС Поволжского округа от 18.09.2008 № А57-4045/08, Уральского округа от 04.02.2009 № Ф09-139/09-С2). По мнению некоторых судов, заключение эксперта, который не был предупрежден об ответственности, не может служить доказательством при принятии решения по проверке (постановления ФАС Московского округа от 20.05.2014 № Ф05-3879/14, Западно-Сибирского округа от 17.06.2009 № Ф04-3485/2009(8697-А67-25)). В одном из судебных решений компания пыталась оспорить заключение, мотивируя это тем, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 14 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Но суд указал, что экспертиза проведена в порядке ст. 95 НК РФ, а данная норма не содержит требования о предупреждении эксперта об ответственности (в данном случае речь шла об уголовной ответственности) за дачу ложных показаний. Суд уточнил, что о такой ответственности предупреждать должен руководитель судебно-экспертного учреждения, а не инспекция (постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2014 № Ф03-123/2014).

Обязана ли инспекция проводить экспертизу

Компания фактически не может ни заставить налоговый орган провести экспертизу, ни запретить ему делать это.

Как отметил Минфин, инспекция не обязана назначать экспертизу по заявлению налогоплательщика (письмо от 25.10.2010 № 03-02-07/1-495). Иначе говоря, налоговые органы в рамках выездной проверки вправе провести экспертизу, однако они не обязаны это делать. Если, к примеру, инспекция обнаружит несоответствие подписей на первичных документах, она может и без экспертизы отказать в вычетах и исключить затраты из расходов. И компания не сможет принудить ее к производству экспертизы. Однако организация может обжаловать решение инспекции о доначислении налогов. Если дело дойдет до суда, то, скорее всего, суд признает решение ИФНС недействительным, поскольку налоговый орган не представил надлежащих доказательств, подтверждающих несоответствие подписей. Так, ФАС Северо-Западного округа отказал налоговикам в их требованиях, потому что «налоговый орган не воспользовался предоставленным ст. 95 НК РФ правом на проведение почерковедческой экспертизы подписей на счетах-фактурах» (постановление от 01.03.2010 № А56-30859/2009).

Если компании покажется, что «у инспекции отсутствуют реальные основания для назначения экспертизы и причинно-следственная связь между предъявленными претензиями о доначислении налогов и назначением экспертизы конкретного документа», то суд, скорее всего, укажет, что решение вопроса о целесообразности проведения экспертизы находится в исключительной компетенции налогового органа (постановления ФАС Московского округа от 19.12.2013 № Ф05-16012/2013, Восточно-Сибирского округа от 25.03.2011 № А33-12146/2010).

Редко, но встречаются решения, в которых суд говорит, что проведение экспертизы - это не только право, но и обязанность налогового органа. Об этом заявил ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 13.07.2009 № А56-9363/2008. Здесь речь шла о том, что инспекция пыталась провести экспертизу, когда дело уже рассматривалось в суде. Своим правом провести это мероприятие в ходе проверки она не воспользовалась. По нашему мнению, в данном случае прямой обязанности все же не возникает. Говорить о ней можно лишь в том смысле, что любая из сторон спора должна идти в суд не с голословными утверждениями, а с доказательствами. Согласно ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. В данном случае доказательством должно быть заключение эксперта, составленное в ходе экспертизы. Поскольку инспекция его не представила, дело она проиграла.

Читаем постановление о проведении экспертизы

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Если постановление вынесено инспектором, не заявленным в качестве должностного лица для проведения проверки, то, по мнению суда, это считается нарушением п. 3 ст. 95 НК РФ. В то же время это обстоятельство не может ставить под сомнение достоверность и правильность выводов эксперта, которые оцениваются наряду с другими доказательствами, и не служит основанием для признания оспариваемых решений недействительными (постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.05.2012 № Ф03-1582/2012).

Форма постановления утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@. В постановлении указываются:

основания для назначения экспертизы. ФАС Западно-Сибирского округа признал отсутствие в постановлении основания для назначения экспертизы формальным нарушением, которое не лишает налогоплательщика возможности реализовать установленные права, следовательно, не нарушает его прав и законных интересов (постановление от 27.12.2010 № А03-4895/2010). Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Московского округа от 19.12.2013 № Ф05-16012/2013);
фамилия эксперта. Арбитражная практика по вопросу, является ли фамилия эксперта в постановлении обязательным реквизитом, неоднозначна. Некоторые суды считают, что отсутствие фамилии эксперта лишает налогоплательщика возможности заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, давать объяснения эксперту, то есть реализовать те права, которые предоставлены налогоплательщикам (постановление ФАС Центрального округа от 20.06.2012 № 54-3201/2011). Но есть и решения, в которых судьи допускают отсутствие фамилии эксперта в постановлении. Так, ФАС Северо-Западного округа пришел к выводу, что права проверяемого лица не нарушаются, если фамилия не указана из-за того, что инспекция не знала, кому будет поручено проведение экспертизы, поскольку в экспертной организации начался период отпусков (постановление от 21.04.2009 № А42-4828/2008). А ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 30.12.2010 № А33-3928/2010 указал, что отсутствие в тексте фамилии эксперта не лишает налогоплательщика таких прав, как заявлять отвод эксперту. Инспекция поручает проведение экспертизы конкретной организации, которая самостоятельно назначает эксперта, которому проверяемый может заявить отвод и в процессе производства экспертизы;
наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза;
вопросы, поставленные перед экспертом. Эксперт не вправе изменять формулировку поставленных перед ним вопросов. В постановлении ФАС Поволжского округа от 14.12.2010 № А55-35381/2009 суд установил, что вопросы, указанные в экспертном заключении, отличались от вопросов, поставленных перед экспертом в постановлении о назначении экспертизы. Такое заключение, по мнению судей, не может служить доказательством по делу. Отметим также, что вопросы, поставленные эксперту, не могут выходить за пределы его специальных познаний (п. 2 ст. 95 НК РФ). Имеются в виду познания в науке, технике, искусстве и ремесле (п. 1 ст. 95 НК РФ). Не могут быть предметом экспертизы, назначенной в порядке ст. 95 НК РФ, к примеру, вопросы правоприменения (постановление ФАС Центрального округа от 25.03.2008 № А35-808/07-С8);
материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Согласно п. 3, 4 ст. 95 НК РФ экспертиза проводится по материалам, официально предоставленным в распоряжение эксперта. Объекты исследования и материалы эксперту предоставляет должностное лицо, назначившее экспертизу. Иногда при проведении почерковедческой экспертизы инспекция отправляет на экспертизу не все документы контрагента, подписи на которых показались налоговикам сомнительными. В таком случае если обнаружится несоответствие подписей, суд признает доказанным этот факт в отношении только тех документов, которые фактически подверглись экспертизе (постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.05.2010 № А56-49950/2009). Кстати, по мнению судей, эксперту для исследования не обязательно направлять подлинники документов. К примеру, заключение почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2014 № А27-3379/2013, Северо-Западного округа от 11.03.2010 № А44-1979/2009).

Изучаем протокол

Налоговый орган обязан ознакомить компанию с постановлением о назначении экспертизы, рассказать компании о ее правах и составить соответствующий протокол (п. 6 ст. 95 НК РФ).

Форма протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/33 (Приложение 10). Протокол должен содержать:

Наименование налогового органа, инициировавшего экспертизу;

Полное и сокращенное наименование проверяемой организации;

Место и дату ознакомления;

Время начала и окончания мероприятия;

Должность, фамилию, имя, отчество лица, составившего протокол;

Фамилию, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в ознакомлении;

Отметку о том, что налогоплательщика ознакомили с его правами.

Ознакомившись с протоколом, проверяемое лицо может просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Если замечаний и вопросов у компании нет, протокол подписывается инспектором, его составившим, и представителем организации. Копия документа выдается проверяемой компании.

Если протокол не составлялся, вероятнее всего, суд посчитает, что процедура проведения экспертизы нарушена. Заключение в таком случае в качестве доказательства не принимается (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 02.02.2012 № А19-6680/10, Уральского округа от 11.08.2009 № Ф09-5758/09-С2, Западно-Сибирского округа от 04.03.2009 № Ф04-1211/2009(1530-А81-34)).

В некоторых случаях суд может принять другое решение. К примеру, ФАС Западно-Сибирского округа принял во внимание, что налогоплательщик до начала проведения экспертизы фактически воспользовался предоставленными ему правами (представил ходатайство об отводе эксперта). И, несмотря на то что протокол не был оформлен, суд пришел к выводу, что права налогоплательщика при назначении экспертизы не нарушены. Значит, результаты экспертного исследования могут быть признаны в качестве допустимого доказательства при рассмотрении спора (постановление от 18.04.2012 № А03-5846/2010).

Знакомимся со своими правами

Как уже было отмечено, инспекция должна ознакомить проверяемое лицо с его правами, которые заключаются в следующем:

ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы (п. 6 ст. 95 НК РФ). Если инспекция не ознакомит компанию с постановлением, суд может признать заключение эксперта недопустимым доказательством (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.12.2013 № А45-23839/2012);
заявить отвод эксперту (подп. 1 п. 7 ст. 95 НК РФ). ФАС Северо-Западного округа указал, что компания может отвести конкретного эксперта, но выбирать экспертную организацию она не вправе (постановление от 21.04.2009 № А42-4828/2008);
просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц (подп. 2 п. 7 ст. 95 НК РФ). Тем не менее, как указал ФАС Уральского округа, НК РФ не обязывает налоговый орган поручать проведение экспертизы именно лицу, предложенному налогоплательщиком, право окончательного выбора лежит на налоговом органе (постановление от 07.06.2010 № Ф09-4153/10-С3);
задать дополнительные вопросы эксперту (подп. 3 п. 7 ст. 95 НК РФ). При этом дополнительные вопросы не должны расширять предмет исследования, определенный налоговой инспекцией (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.12.2010 № А33-3928/2010);
присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (подп. 4 п. 7 ст. 95 НК РФ). При этом инспекция не обязана сообщать компании о месте и времени проведения экспертизы (постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2008 № А42-9396/2005). Так же считает и ВАС РФ. В Определении от 17.12.2012 № ВАС-16191/12 суд подчеркнул, что несвоевременное уведомление компании, получившей разрешение присутствовать на экспертизе, о времени и месте проведения экспертизы не является существенным нарушением ее прав. В данном случае речь шла о почерковедческой экспертизе, и суд указал, что эксперту присутствие налогоплательщика при проведении экспертизы с целью дачи объяснений не требуется. В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа указано, что получение компанией уведомления о дате и месте проведения экспертизы в день проведения экспертизы не является нарушением прав налогоплательщика (постановление от 26.12.2013 № А27-2427/2013);
знакомиться с заключением эксперта, давать свои объяснения и предъявлять возражения (подп. 5 п. 7, п. 9 ст. 95 НК РФ). В НК РФ не говорится о том, когда инспекция должна ознакомить проверяемое лицо с заключением эксперта. ФАС Московского округа указал, что заключение экспертизы является одним из материалов налоговой проверки, которые рассматриваются руководителем (его заместителем) инспекции вместе с другими доказательствами. Отдельное ознакомление компании с заключением эксперта вне рассмотрения материалов проверки НК РФ не предусмотрено (постановления ФАС Московского округа от 11.05.2011 № КА-А40/3847-11, от 22.04.2010 № КА-А40/3561-10). В деле, рассмотренном ФАС Волго-Вятского округа, компания заявила, что ознакомление с заключением эксперта после рассмотрения материалов выездной налоговой проверки лишило ее возможности представить свои возражения и дать пояснения по этому заключению. Однако суд отклонил эти доводы и оставил в силе решение инспекции (постановление от 02.07.2013 № А82-3257/2012);
просить о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9 ст. 95 НК РФ).

Реализация вышеперечисленных прав осуществляется после вынесения постановления о назначении экспертизы (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2010 № А27-24809/2009).

Читаем заключение эксперта

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы (п. 8 ст. 95 НК РФ).

Заключение может быть признано ненадлежащим доказательством, если:

в заключении не указано, какие документы были переданы эксперту и им исследованы (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.12.2009 № А56-48361/2008);
эксперт сделал вероятностный вывод по заданному вопросу (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.07.2012 № А53-7098/2011);
в заключении отсутствует ответ на поставленный вопрос, оно дано не тем экспертом, который указан в постановлении о назначении экспертизы (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.05.2009 № А15-1780/2008);
заключение получено после окончания проверки и принятия решения по результатам проверки (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2013 № А19-8764/2012). Впрочем, такой факт не все суды считают нарушением. К примеру, ФАС Северо-Западного округа указал, что если экспертное заключение получено после завершения выездной проверки, это не лишает его доказательственного значения (постановление от 30.04.2014 № А21-3394/2013).

Отметим, что суды не обращают внимания на небольшие неточности в экспертном заключении. Так, ФАС Северо-Западного округа указал, что ошибочное именование в заключении счета-фактуры платежным документом не влечет недействительность экспертного заключения, так как не искажает существа выводов, сделанных экспертом (постановление от 17.02.2014 № А05-4792/2013).

Важно
Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (п. 8 ст. 95 НК РФ).

Суды подчеркивают, что результаты экспертизы должны быть оформлены документом, составленным именно в форме заключения, а не в какой-либо иной. А сама экспертиза назначена и проведена в порядке, предусмотренном ст. 95 НК РФ.

К примеру, суд признал, что справка областного экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел не может быть признана допустимым доказательством, поскольку составлена по результатам почерковедческого исследования, проведенного в соответствии с п. 5 ст. 6 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем не соответствует требованиям ст. 95 НК РФ (постановление ФАС Уральского округа от 22.01.2010 № Ф09-11151/09-С3, Определение ВАС РФ от 05.05.2010 № ВАС-6179/10).

Кроме того, арбитры указывают, что справки не отвечают требованиям, предъявляемым к заключению экспертизы. В справках нередко отсутствует следующая необходимая информация:

ссылки на нормативные правовые документы, на основании которых сделаны выводы эксперта (постановление ФАС Поволжского округа от 14.12.2010 № А12-6263/2010);
описание методики проведения исследований (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.05.2010 № А56-41647/2009).

Это интересно

Иногда возникает вопрос: как должен называться документ, подтверждающий, к примеру, рыночную стоимость имущества, если оценку заказала инспекция в порядке проведения экспертизы. С одной стороны, такой документ составляется оценщиком и называется он отчетом об оценке. С другой - чтобы стать доказательством в суде, этот документ должен называться заключением эксперта и никак иначе. Так, в деле, рассмотренном ФАС Западно-Сибирского округа, инспекция назначила экспертизу об оценке рыночной стоимости недвижимого имущества и земельного участка, находившихся в собственности компании. Результаты экспертизы предполагалось использовать в качестве независимого экспертного суждения о наиболее вероятной рыночной стоимости объектов оценки для проверки правомерности определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, НДС, налогу на имущество. Эксперт составил заключение, в котором содержались расчеты и обоснование рыночной стоимости объектов. Компания попыталась оспорить результаты этого исследования по двум направлениям.

Во-первых, она подвергла сомнениям компетентность экспертов-оценщиков. Она указала, что в заключении не содержится полной и достаточной информации, в связи с чем не могут быть проверены значения, использованные в произведенных инспекцией расчетах, включая различные коэффициенты, что отсутствует обоснование использования одних методов и исключения других методов оценки, что при сравнении объектов оценщиком были приняты во внимание объекты, которые в силу определенной специфики не могут сравниваться между собой. Кроме того, в нарушение ст. 11 Федерального закона от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» в отчете не указаны даты оценки, что вводит в заблуждение и допускает неоднозначное толкование, связанное с датами определения стоимости; в отчете отсутствует указание на балансовую стоимость объекта; не учтен фактор внешнего (экономического) износа; не указано, в какой области обладает познаниями привлекаемый эксперт; понятие рыночной стоимости, которым руководствовался эксперт, не соответствует понятию рыночной стоимости, приведенному в НК РФ. По мнению общества, источники информации, которыми пользовался эксперт, являются ненадежными; заключение эксперта относительно влияния балансовой стоимости на размер рыночной стоимости объекта оценки носит предположительный характер, что недопустимо.

Во-вторых, компания указала на формальные недочеты. Так, согласно заявлению компании, в нарушение п. 25 раздела 4 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки» отчет об оценке назван заключением эксперта. Другими словами, если отчет считать заключением, то это нарушение стандартов об оценке, а если отчет считать отчетом - то это нарушение процедуры, предусмотренной ст. 95 НК РФ.

Однако суд отклонил доводы компании, указав, что название отчета оценщика заключением эксперта не влияет на размер рыночной стоимости объекта оценки. Не удались и попытки компании оспорить профессионализм оценщиков (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.08.2013 № А46-10461/2011).

На скамейке в парке сидит мужчина и пытается открыть банку селедки. Подходит милиционер.
Чем это Вы здесь занимаетесь?
Да вот, банку не могу открыть…
Дайте мне, - осматривает банку, - гражданин Иваси, открывайте! Милиция!

СТАТЬЯ 184 УПК РФ: ПОРЯДОК НАЗНАЧЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗЫ

Признав необходимым производство экспертизы, следователь составляет об этом постановление, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

До назначения эксперта следователь выясняет необходимые данные о его специальности и компетентности.

Следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и обвиняемым.

Постановление о назначении судебно-психиатричес-кой экспертизы и заключение экспертов не объявляются обвиняемому, если его психическое состояние делает это невозможным.

Основания назначения экспертизы, случаи ее обязательного проведения и обязанности экспертов описаны в статьях 78, 79 и 82 УПК РФ.

Статья 78 УПК РФ: Экспертиза

Экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле. Экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми знаниями для дачи заключения. Требование лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда о вызове эксперта обязательно для руководителя предприятия, учреждения или организации, где работает эксперт. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

(в ред. Указов Президиума Верховного Совета РСФСР от 31.08.66 и 08.08.83 - Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1966, № 36, cm. 1018; 1983, № 32, cm. 1153)

Статья 79 УПК РФ: Обязательное проведение экспертизы

Проведение экспертизы обязательно:

1) для установления причин смерти и характера телесных повреждений;

2) для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими;

3) для определения психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

4) для установления возраста обвиняемого, подозреваемого или потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.

Статья 82 УПК РФ: Обязанности и права эксперта

Эксперт обязан явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда и дать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Если поставленный вопрос выходит за пределы специальных знаний эксперта или представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения, эксперт в письменной форме сообщает органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение.

Эксперт вправе:

1) ознакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы;

2) заявлять ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения;

3) с разрешения лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда присутствовать при производстве допросов и других следственных и судебных действий и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы.

В случае отказа или уклонения эксперта от выполнения своих обязанностей без уважительных причин, или дачи им заведомо ложного заключения, или неявки без уважительных причин по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда применяются меры, предусмотренные статьей 73 настоящего Кодекса.

Главное, что необходимо знать гражданину, -это то, что до момента назначения экспертизы его обязаны (!) ознакомить с постановлением, объяснить основания назначения и составить об этом соответствующий протокол. В протокол в обязательном порядке вносятся и вопросы гражданина, на которые он бы хотел получить ответ от экспертов.

Не обязательно знакомить с постановлением потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика (и их представителей). Однако, если Вы находитесь в этом статусе и предполагаете вероятность назначения экспертизы, все же порекомендуйте следователю Вас ознакомить с постановлением, дабы избежать назначения и проведения повторной или дополнительной экспертизы по Вашему ходатайству.

СТАТЬЯ 185 УПК РФ: ПРАВА ОБВИНЯЕМОГО ПРИ НАЗНАЧЕНИИ И ПРОИЗВОДСТВЕ ЭКСПЕРТИЗЫ

При назначении и производстве экспертизы обвиняемый имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта. В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы.

В случае отказа в ходатайстве следователь выносит постановление, которое объявляется обвиняемому под расписку.

Рассмотрим права обвиняемого (подозреваемого, что практически одно и то же) по порядку:

1. Право заявить отвод эксперту - в том случае, если Вы видели, как следователь очень по-дружески общался с экспертом; что-либо слышали от следователя или своих родственников о «договоренности» с экспертом; в случае Ваших подозрений в предвзятости эксперта; если есть выбор - проводить экспертизу в стенах научно-технического отдела МВД или в независимом гражданском институте или лаборатории (гражданское учреждение, естественно, предпочтительнее).

Относительно последнего пункта предыдущего абзаца: дело не в том, что в НТО МВД специалисты хуже. Отнюдь нет. Но Вам неизвестно их отношение к широким слоям трудящихся, именуемых гордым словом «обвиняемые», и неизвестно, а вдруг Ваш следователь с экспертом в Школе Милиции вместе учились? При проведении экспертизы в независимом учреждении вероятность подобных совпадений крайне мала.

Отвод эксперту заявляется Вашим мотивированным ходатайством через следователя. Но в ходатайстве мало указать на неподтвержденные «подозрения», их надо обосновать. Если обоснование есть - хорошо (тики-так!), если нет - то подавайте заявление уже на имя прокурора, в котором «процитируйте» слова следователя о том, что тот якобы стращал Вас «договоренностью» с экспертом о «нужных» результатах. Обычно подобная формулировка бьет без промаха.

Если же подозрений нет, то не обижайте эксперта отводом - он тоже человек, и ему так же, как и Вам, доставляет мало радости общаться со следователем, который мнит себя крупным специалистом во всех областях.

2. Право просить эксперта из числа указанных обвиняемым лиц - если назовете конкретного человека, не дадут точно! Такая своеобразная форма вредности.

Лучше всего в этом случае Вам (или Вашим родственникам, если в это время Вы наслаждаетесь картиной неба в клеточку) выяснить, кто из специалистов соответствующего профиля является наиболее опытным в области требуемой экспертизы (а если удастся выяснить его отношение к приматам с красными книжечками, то на основе этого знания Вы сможете строить свои дальнейшие действия). Соответственно мотивируя просьбу тем, что Вы хотели бы получить полномасштабное исследование у ведущего специалиста, ходатайствуйте о его назначении, не забыв предупредить принявшего «охотничью» стойку следователя (он и названного Вами эксперта может в «соучастники» записать, с него станется!), что с данным человеком Вы не знакомы и что он просто является лучшим в требуемой для экспертизы области знаний.

3. Право на дополнительные вопросы - это очень важно! Но перед этим обязательно и очень внимательно ознакомьтесь с вопросами самого следователя. В данном конкретном случае поумерьте свой пыл и не поднимайте на смех своего ущербного оппонента. Стисните зубы, сдержите хохот от корявости оборотов речи и выясните для себя сверхзадачу вопросов следователя, то есть куда он подталкивает экспертов. Это неизбежно - из-за предустановленное™ Вашей «вины» Страж Порядка по-другому писать не может.

Ваша же задача при постановке своих вопросов - направить экспертов по своему пути или хотя бы сбалансировать вопросы следователя. Метод здесь - на Ваше усмотрение, но помните одно - если вопросы следствия построены по принципу «необходимости подтверждения или опровержения» какого-либо факта, то Ваши должны быть «вероятностными», то есть - «А не могло ли быть следую-щ&го…?», «Есть ли вероятность того, что данные следы появились в результате случайного соприкосновения в общественном транспорте…?» и так далее в том же духе.

Четко следуйте правилу - Ваших вопросов должно быть не меньше, чем у следователя. Возьмите время, чтобы подумать. Следователь не имеет права Вам отказать. Составьте свой список вопросов, постаравшись сформулировать их четче и грамотнее, чем у следователя. Пусть в надзирающей инстанции создастся впечатление, что следователь не совсем понимал сущность экспертизы и Вам пришлось взять на себя эту нелегкую обязанность. Такое мнение руководства о следователе для Вас чрезвычайно выигрышно.

4. Ваше присутствие при производстве экспертизы - это не просто Право! Это должно стать Вашей негласной обязанностью перед самим собой.

Во-первых, сам процесс экспертизы познавателен и интересен.

Во-вторых, следуя житейской логике и сообразуясь со здравым смыслом, Вы в любой момент можете выразить свой протест или задать эксперту Дополнительные вопросы. Согласно правилам, при проведении экспертизы в присутствии обвиняемого следователю рекомендовало вести протокол в соответствии со ст. 141 УПК РФ - отвлеките его этим занятием от попыток «подавать указания» экспертам, они Вам за это будут только благодарны.

В-третьих, если следователь пытается или пытался о чем-то «договориться» с экспертом, то Ваше присутствие сильно осложнит возможное «притягивание» результатов экспертизы к «нужному» - у эксперта не будет уверенности в том, что Вы не понимаете методов и механизма исследования (а Вы, в свою очередь, не показывайте своей неосведомленности, а примите внимательный, чуть ироничный вид - со стороны должно создаться впечатление, что Вы кое-что в происходящем соображаете). При Вашем спокойном состоянии эксперт предпочтет не рисковать.

В-четвертых, Ваше присутствие дает Вам возможность достойно аргументировать требования дополнительной или повторной экспертизы. 5. Знакомство с заключением эксперта. Данное действие отнюдь не означает (как это себе представляют сотрудники Правоохранительной Системы), что следователь пихает обвиняемому листок с заключением и бурчит: «Ознакомьтесь!». Он обязан (!) Вам подробно разъяснить суть заключения, его выводы и последствия, а при необходимости (если сам запутался) - вызвать эксперта для дачи объяснений.

В постановлении об отказе в ходатайстве обвиняемого по тем или иным вопросам экспертизы не может быть общих фраз. Закон запрещает ограничиваться ссылкой на «отсутствие оснований к удовлетворению ходатайства». Необходима полная и развернутая мотивация отказа.

Мотивированный следователем отказ обжалуется проще простого, достаточно его процитировать в своем заявлении.

СТАТЬЯ 186 УПК РФ: ПОЛУЧЕНИЕ ОБРАЗЦОВ ДЛЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Следователь вправе получить у подозреваемого или обвиняемого образцы почерка или другие образцы, необходимые для сравнительного исследования, о чем составляет постановление.

Следователь вправе также получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего, но лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах.

В необходимых случаях изъятие образцов для сравнительного исследования производится с участием специалиста.

Об изъятии образцов для сравнительного исследования составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса.

(в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 31.08.66-Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1966, № 36, cm. 1018)

Не препятствуйте следователю в деле получения им образцов, но проследите, чтобы они были взяты действительно в нужном месте и при этом соблюдены положения ст. 21 Конституции РФ.

Статья 21 Конституции РФ:

1 - Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления.

2. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Следователь вправе получить любые необходимые для экспертизы образцы, но только в том случае, если это никак не может повредить Вашему здоровью (отщипнуть кусочек печени, к примеру, он не может, как бы ни хотел). Все образцы, связанные с жизнедеятельностью организма, должны изыматься дипломированными медицинскими работниками, следователь может лишь наблюдать со стороны, как это происходит (или не наблюдать, если Вы выразите такое пожелание).

Но! При Вашем неадекватном поведении взятие образцов может быть осуществлено принудительно.

СТАТЬЯ 187 УПК РФ: ПРОИЗВОДСТВО ЭКСПЕРТИЗЫ В ЭКСПЕРТНОМ УЧРЕЖДЕНИИ

При поручении производства экспертизы эксперту соответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и материалы, необходимые для производства экспертизы.

По получении постановления следователя руководитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руководитель экспертного учреждения разъясняет сотрудникам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307

Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отбирает у них подписку, которая вместе с заключением эксперта направляется следователю.

(в ред. Федерального Закона от 21.12.96 Ns 160-ФЗ)

Официально граждан пытаются уверить в том, что экспертные учреждения - это лаборатории и институты Минюста, учреждения судебно-меди-цинской, судебно-психиатрической и иных видов экспертиз, научно-технические и оперативно-технические учреждения ФСБ и других Правоохранительных Органов. Это далеко не так!

За исключением баллистики, трассологии и дактилоскопии, то есть специализированных, чисто криминалистических экспертиз, все остальные могут проводиться в институтах соответствующего профиля, не имеющих касательства ни к МВД, ни к Минюсту. Закон не предусматривает обязательности проведения экспертизы исключительно силами спецлабораторий, и умные следователи (ау, где Вы?) на этом не настаивают.

Любому участнику процесса, вне зависимости от его процессуального статуса, выгодно производство экспертизы в независимом учреждении. Этим самым Вы избавитесь от наложения на результат специфического «правоохранительного восприятия» действительности и от влияния следователя.

Если Вам будут петь Великую Песнь о том, что за экспертизу надо платить, то это - трудности следствия, не ВЫ всю эту «бодягу» начинали.

СТАТЬЯ 188 УПК РФ: ПОМЕЩЕНИЕ ОБВИНЯЕМОГО ИЛИ ПОДОЗРЕВАЕМОГО В МЕДИЦИНСКОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

Если при производстве судебно-медицинской или ^Дебно-психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответствующее медицинское учреждение, о чем указывается в постановлении о назначении экспертизы.

Помещение в лечебно-психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя.

Время пребывания в психиатрическом лечебном учреждении засчитывается в срок содержания под стражей.

Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозреваемый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса.

(в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 08.08.83 - Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1983, № 32, cm. 1153)

Обратите внимание на словосочетание «если возникает необходимость». Из этого следует, что следователь, неожиданно для всех почувствовавший себя Зигмундом Фрейдом, «оценивает» Ваше психическое состояние и принимает решение отправить Вас проветриться на пару неделек в стационар, причем, руководствуясь исключительно «заботой» о Вашем здоровье. Каким образом Страж Порядка, не имеющий специального образования, «видит» эту необходимость, остается покрытым мраком (мы не рассматриваем случаи явного помешательства обвиняемого или самого следователя).

Конечно же, следователь обязан вынести обоснованное и мотивированное постановление о направлении гражданина на стационарное обследование. Обычно в качестве стандартных формулировок используются понятие «неадекватности» поведения, «подозрений», родившихся в процессе ведения следствия, и тому подобные общие фразы. Проще говоря, отправление обвиняемого или подозреваемого в стационар - либо попытка оказать давление на особо «борзого» (по мнению служителей Фемиды) гражданина, не соглашающегося «взять на себя» какое-то преступление, либо месть за планомерное «издевательство» над следствием и прокуратурой, выражавшееся в подаче бесконечных заявлений и ходатайств, результатами которых стали постоянные нагоняи со стороны вышестоящих инстанций и проблемы с эрекцией у прокурора и следователя на нервной почве.

О попытках «закосить под дурака» мы говорить не будем - это грубо и неэстетично. Пускать слюни перед врачами малоэффективно: они либо «расколют» подобного индивида без особых проблем, либо, что значительно хуже, «согласятся» с тем, что Вы «недееспособны», немного Вам «подыграют» и несколькими сеансами уколов сделают из Вас уже натурального идиота. Вам это надо?

Помещение в лечебно-психиатрическое учреждение есть существенное ограничение свободы гражданина. В связи с этим Вы имеете полное право обжаловать в судебном порядке правомерность данных действий следователя и потребовать, Раз уж возникли «сомнения», проведения амбулаторной экспертизы. Существует Закон РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантии прав граждан», где в статьях 45, 47 и 48 предусматриваются эти действия. В случае воспрепятствова-ния любым должностным лицом осуществлению этого права оно несет уголовную ответственность пост. 128УКРФ.

Статья 128 УК РФ: Незаконное помещение в психиатрический стационар

1. Незаконное помещение лица в психиатрический стационар наказывается лишением свободы на срок до трех лет.

2. То же деяние, если оно совершено лицом с использованием своего служебного положения либо повлекло по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия, - наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

При первом же Вашем требовании следователь обязан предоставить Вам для ознакомления вышеуказанный Закон и понуро сидеть рядом, пока Вы будете вслух зачитывать наиболее понравившиеся абзацы, «примеряя» их на своего визави.

Для помещения в стационар подозреваемого или обвиняемого, находящегося на свободе, требуется санкция прокурора, равно, как и для потерпевшего или свидетеля (только с их согласия).

В случае, если следователь направляет человека на амбулаторное или стационарное судебно-психи-атрическое освидетельствование (вне зависимости от реальных оснований и мотивов), требуется учесть ряд особенностей взаимоотношений с врачами:

1. Медики, долгое время работающие в подобных учреждениях, кажутся немного «странноватыми». Эти «странности» обусловлены переизбытком общения с обслуживаемым контингентом, но укладываются в рамки «нормальности и адекватности» в обычной жизни. Открыто обращать на это внимание не стоит, тем более задавать вопрос: «Доктор, а Вы, случаем, не ку-ку?»

2. Психиатры «любят» усредненный тип пациента (испытуемого). Это означает следующее-Ваши таланты и способности должны соответствовать некоей «средней» величине: если Вы рисуете - то классику, а не абстрактные картины, сочиняете стихи - ни в коем случае не символизм или авангард, имеете хобби - лучше всего марки или монеты, а не фотографии НЛО и т. д. в том же духе.

Абсолютно то же самое относится и к Вашим рассказам о детстве, учебе в школе или институте и работе - средний ребенок, средний ученик, нормальный работник, такой, «как все». Свои таланты и особенности оставьте за порогом кабинета врача.

3. Старайтесь не спорить с врачами - они считают свое мнение единственно правильным и посягательство на него расценивают бурно. Ведите себя уважительно, постарайтесь разговорить самого Айболита. Идеальный вариант - больше слушать. Пусть индивидуум в белом халате повествует о случаях из своей практики, а Вы кивайте и удивляйтесь его «опыту». Тогда экспертиза закончится тем, что Расчувствовавшийся доктор с удовольствием даст заключение о том, что Вы абсолютно здоровы.

4. При проведении разного рода тестов не бойтесь переспрашивать и уточнять, что конкретно Вам надо сделать. Не стоит веселиться, даже если Вам данный тест известен.

Обратите внимание на цветовые тесты: не выбирайте (или не называйте первыми) черный, серый и красный цвета. Они, по мнению врачей, свидетельствуют о депрессиях или склонности к агрессии. В начало лучше всего ставить зеленый, желтый и голубой.

5. На вопросы психиатров необходимо отвечать развернуто, не боясь пояснять смысл своих высказываний. Уровень речи должен быть таков, чтобы он был понятен подростку, - таким образом Вы будете избавлены от переспрашиваний, многозначительного покачивания головой и прочих проявлений «сомнений» в Вашей адекватности.

6. Решение судебно-психиатрической экспертизы, если оно Вам не нравится, оспаривается легко. В любом крупном городе существуют учебные заведения или институты (или крупные больницы), где есть специалисты необходимого профиля, и Вы вполне можете потребовать проведения действительно независимой экспертизы. В независимом экспертном учреждении слушать следователя-«психиатра» никто не будет, скорее ему самому порекомендуют пройти курс лечения.

СТАТЬЯ 189 УПК РФ: ПРОИЗВОДСТВО ЭКСПЕРТИЗЫ ВНЕ ЭКСПЕРТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

Если экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь после вынесения постановления о назначении экспертизы вызывает к себе лицо, которому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанавливает отношение эксперта к обвиняемому, подозреваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта.

Следователь вручает эксперту постановление о назначении экспертизы, разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 82 настоящего Кодекса, и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.

(в ред. Федерального Закона от 21.12.96 № 160-ФЗ) Если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайства по делу, следователь обязан составить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса.

Эта статья относится к взаимоотношениям «следователь-эксперт» и в комментариях не нуждается.

СТАТЬЯ 190 УПК РФ: ПРИСУТСТВИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ЭКСПЕРТИЗЫ

Следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы.

Следователь не имеет права присутствовать при составлении заключения экспертизы! При таком варианте развития событий от Вас требуется заявление в прокуратуру с требованием признать заключение необъективным.

В принципе, присутствие следователя гражданам выгодно. Это связано опять-таки с пресловутой особенностью служителей Фемиды «мотивировать» свои решения и вопросы присущими им особыми «основаниями».

Гражданину (вне зависимости от его процессуального статуса) в случае назначения экспертизы по кажущимся ему «странными» основаниям и непонимания им реальной задумки следователя требуется одно - выставить своего оппонента дураком.

Арсенал приемов для этого велик. Рассмотрим основные типы экспертиз, произведенных, разумеется, в Вашем присутствии:

1. Экспертиза предметов (ценностей, антиквариата, орудий производства или предполагаемых «орудий преступления»).

Ваша задача - поставить свои вопросы эксперту грамотно и точно, чтобы вопросы следователя на их фоне казались детским лепетом и демонстрировали его полную неспособность разобраться в том, чего же именно он хочет добиться. Постоянно уточняйте вопросы следователя и требуйте внесения Ваших замечаний в протокол.

Если следователь строит свои вопросы по принципу: первая половина - утверждение, вторая - сам вопрос, то на любое его подобное заявление требуйте сначала доказать свои слова.

Пример 1. Вопрос: «Из трех предметов, нажитых преступным путем, какой является наиболее ценным?» Ваша реакция: «Где доказательства того, что предметы нажиты преступным путем? Что, суд уже был, а я, таки, это пропустил?» Следователю придется переформулировать такие вопросики в приемлемое словосочетание, уже без утверждений.

Пример 2. Вопрос: «Можно ли этой фомкой открыть укрепленную дверь?» Ваша реакция: «Это не фомка, а гвоздодер, который есть почти в каждой квартире в наборе инструментов. Будьте любезны поменять слово „фомка" на общеупотребительное название». Помните: даже одно подобное слово как бы «утверждает», что Вы не обычный гражданин, а «преступный элемент»: у граждан - гвоздодеры, у «элементов» - фомки («фомичи», «абакумычи», «мальчики» и пр.).

Пример 3. Случай оценки антиквариата. Вопрос:

«Сколько может стоить эта картина?» Ваше замечание: «Не „сколько может", а „согласно каталогам цен"». Оценка антиквариата вообще очень условна, для коллекционера предмет, которого у него нет в коллекции, может стоить огромных денег, а для обычного гражданина - ничего. Существует также большая разница цен на отечественном и мировом рынке, это стоит учитывать.

2. Экспертиза документов: та же ситуация, в которой необходимо предотвращать утверждения следователя.

3. Психиатрическая экспертиза открывает широкий простор для «низведения» следователя до полной переориентировки врачей с Вас на него.

Для начала попросите его (потребовав предварительно его присутствия на экспертизе) разъяснить комиссии основания своего постановления. Сделать он это будет вынужден под внимательным взглядом психиатров, и горе ему, если он начнет мямлить, говорить: «Мне так кажется» либо явно врать. «Особое мнение» об адекватности Стража Порядка вполне может попасть в заключение экспертизы.

Обратите внимание врачей на «неясную» Вам мотивировку постановления, которое будет состоять из общих фраз, - это и естественно, следователь ведь не имеет специального образования и действует согласно собственному «пониманию» основ психологии и психиатрии. Специалистам будет даже интересно послушать, как именно местечковый Мегрэ пытается сформулировать основание мотивировки (при этом врачи будут автоматически прикидывать, какой диагноз можно поставить самому оратору). Примерно в 90% случаев Страж Порядка сам запутается, подвергнутый атаке членов комиссии. У психиатров есть одно интересное свойство - если что-либо им кажется необоснованным или сомнительным, они вцепляются в «больного», как стая бультерьеров, и начинают его «раскручивать по полной программе». Вам останется только с удовольствием наблюдать эту сцену со стороны.

Можно немного позлить следователя перед заходом в кабинет. Тогда на вопросы комиссии он начнет огрызаться, и тут-то его точно «опустят» всем врачебным коллективом. При удачном раскладе председатель комиссии позвонит вдобавок с возмущенным воплем начальнику Следственного Отдела или прокурору, а следующая медкомиссия (которую сотрудники органов проходят раз в три года) поставит крест на карьере Вашего оппонента в форме - ему «впаяют» какую-нибудь «неадекватность поведения» или «переутомление».

Если в процессе разговора с врачами возникнет необходимость привести некий негативный пример, то лучшей кандидатуры чем следователь, не подобрать. Причем делать это надо непринужденно и в сослагательном наклонении: «Если бы следователь Б-ский нюхал клей, то его реакции были бы…» и пр. Вы отнюдь не утверждаете, а только ведете беседу. Реакция следователя предсказуема.

Очень полезно продемонстрировать комиссии низкий уровень образованности следователя. Перед председателем обычно лежит уголовное дело, и Вы можете привести пару-тройку «перлов» из протоколов и постановлений, объяснив, что вынуждены постоянно дополнять свои показания, ибо следователь записывает их «несколько странно». Врачи-психиатры непривычны к особому «процессуальному языку» и ошибки в письменной речи видят сразу. Мнение о следователе и об уровне его мотивировок только укрепится.

Все вышеперечисленное хорошо работает в комплексе, но стоит обратить внимание на естественность своего поведения. Вам требуется только слегка подтолкнуть комиссию к общению со следователем, далее они решат сами, нормален ли в их понимании обозленный служитель Фемиды.

СТАТЬЯ 191 УПК РФ: СОДЕРЖАНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА

После производства необходимых исследований эксперт составляет заключение, в котором должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была произведена экспертиза, кто присутствовал при производстве экспертизы, какие материалы эксперт использовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы. Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении.

Заключение дается в письменном виде и подписывайся экспертом.

Так как экспертное заключение является доказательством, то оно должно соответствовать статьям 69, 71 и 80 УПК РФ.

Статья 69 УПК РФ: Доказательства

Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном Законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.

(в ред. Федерального Закона от 17.12.95 № 200-ФЗ)

Доказательства, полученные с нарушением Закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 68 настоящего Кодекса.

(в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 08.08.83; Закона РФот 16.07.93 № 5451-1 - Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1983, Ns 32, cm. 1153; 1993, № 33, cm. 1313)

Статья 71 УПК РФ: Оценка доказательств

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь Законом и социалистическим правосознанием.

Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы.

Статья 80 УПК РФ: Заключение эксперта

Эксперт дает заключение от своего имени на основании произведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за данное им заключение личную ответственность.

При назначении для производства экспертизы нескольких экспертов они до дачи заключения совещаются между собой. Если эксперты одной специальности придут к общему заключению, последнее подписывается всеми экспертами. В случае разногласия между экспертами каждый эксперт дает свое заключение отдельно.

Заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано.

Любое нарушение правил или предвзятость экспертного заключения требует немедленной Вашей реакции на имя прокурора города и директора того экспертного учреждения, где проводилось исследование.

Заключение состоит из вводной и исследовательской частей и выводов.

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ содержит в себе данные об эксперте, о необходимости экспертизы, времени ее проведения, перечень исследуемых предметов, присутствовавших при экспертизе, и вопросы к экспертам.

Вопросы должны вноситься без изменений в их формулировках. Если эксперту что-то непонятно, то он уточняет это у следователя или гражданина, поставившего данный вопрос.

Предложение следователя ставить свои вопросы без ознакомления с процессуальным документом (постановлением о назначении экспертизы) отметается сразу - Вы не хотите дублировать вопросы следствия, и у Вас могут возникнуть дополнения и замечания.

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКАЯ ЧАСТЬ излагается понятным неспециалисту языком, это - обязательное условие! При пользовании экспертом аппаратурой, нормативными актами, каталогами все характеристики этих вспомогательных средств подробно описываются. Приобщаются таблицы, фото-и видеоматериалы, акты иных экспертиз и прочие документы. Отсутствие любого документа, на который есть ссылка в заключении, делает экспертизу незаконной.

При исследовании психического состояния «клиента» требуется установить не только диагноз в общем, а оценить адекватность поведения человека в момент происшедшего события.

Особое внимание (!): эксперт (не исключено, что по просьбе следователя) может указать в заключении причины и условия совершения преступления (организационные или специальные навыки и т. д.). Сие дополнение чревато столь негативными последствиями, что давать возможность занести его в акт экспертизы нельзя ни в коем случае 197 сразу заявляйте протест, мотивируя это тем, что подобное «заключение» есть лишь версия, а не установленный факт. 328

ВЫВОДЫ ЭКСПЕРТИЗЫ не имеют предустановленного характера. При Вашем несогласии с ними требуйте повторной экспертизы.

СТАТЬЯ 192 УПК РФ: ДОПРОС ЭКСПЕРТА

Следователь вправе допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы собственноручно. Протокол допроса эксперта составляется с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса.

Эксперт допрашивается только после дачи заключения, так как его показания являются продолжением заключения.

Допрос эксперта по собственной инициативе следователи проводят чрезвычайно редко. Вы, если Вам это выгодно, можете на этом настоять, поставив свои вопросы. Свое заявление желательно продублировать и в вышестоящую инстанцию.

СТАТЬЯ 193 УПК РФ: ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ ОБВИНЯЕМОМУ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных действий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.

Правила настоящей статьи применяются и в случаях, когда экспертиза была произведена до привлечения лица в качестве обвиняемого.

Обвиняемому представляется заключение в полном объеме, включая все (!) дополнения и положения. О предъявлении заключения должен составляться отдельный протокол, куда вносятся все замечания, возражения и мнение гражданина.

Если Вы указали в протоколе свое требование проведения дополнительной или повторной экспертизы, то она должна быть проведена. Нарушение этого правила есть несоблюдение права на защиту и требует немедленной реакции.

СТАТЬЯ 194 УПК РФ: ПОРЯДОК НАЗНАЧЕНИЯ И ПРОИЗВОДСТВА ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ И ПОВТОРНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ

Дополнительная и повторная экспертизы назначаются в случаях, предусмотренных статьей 81, и производятся с соблюдением требований статей 184-193 настоящего Кодекса.

Основа ст. 194 УПК РФ - ст. 81 УПК РФ.

Статья 81 УПК РФ: Дополнительная и повторная экспертиза

В случае недостаточной ясности или полноты заключения может быть назначена дополнительная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту.

В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту или другим экспертам.

Дополнительные и повторные экспертизы могут дать многое - и подтвердить Ваши слова, и опровергнуть измышления следователя. Поэтому не стесняйтесь и ходатайствуйте (разумеется, мотивированно) - количество экспертиз не регламентировано, и так Вы можете развлекаться, сколько угодно.

Расхождения в выводах первой и повторной экспертиз автоматически устанавливает правильность второй. Из этого следует, что Вам стоит остановиться тогда, когда необходимое или выгодное заключение получено.

Рекомендуем другие статьи

В каких городах сейчас вечер

Пирог с замороженными ягодами