Согласие антимонопольного органа на приобретение доли. Требуется ли предварительное согласование в ФАС сделок между дочерними компаниями, связанными между собой опосредованно в рамках одной группы лиц

Фрейтак Николай, управляющий партнер консультационного бюро «Паплинский, Фрейтак и партнеры»
Курбатова Ирина , независимый консультант по корпоративным структурам

Российская практика акционерных конфликтов, преднамеренных банкротств, недружественных поглощений и офшорного структурирования бизнеса создала обширную и во многом уникальную коллекцию схем, которые позволяют нейтрализовать существующие антимонопольные ограничения. Но так ли актуальны и эффективны эти схемы на самом деле?

Разрешение или уведомление

Современное антимонопольное законодательство содержит значительное число пробелов и «мертвых» норм. Неясность процедур и отсутствие четких формулировок в Федеральном законе от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) приводят к тому, что нередко бизнес рассматривает обращение в антимонопольную службу как добровольный жест, а не обязательное исполнение закона. На первый взгляд, достаточно совершить ряд несложных действий и обязанность устранена.

Законодательство предусматривает определенный порядок проведения сделок, при этом совершение одних сделок требует предварительного согласования с ФАС России (разрешительный порядок предусмотрен для сделок, названных в статьях 27–29 Закона № 135-ФЗ), а для других достаточно лишь уведомить ФАС о том, что сделка состоялась (статьи 30, 31 Закона № 135-ФЗ).

Личный опыт

Виталий Подольский, экс-главный X5 Retail Group 1 Компания X5 Retail Group довольно часто обращалась в ФАС России для получения согласия на проведение сделок слияний и поглощений. Однако некоторые, например небольшие сети, порой считают согласование сделки в ФАС России ненужной формальностью, чреватой не только затягиванием сделки, но и расходами. В будущем такой подход может обернуться негативными последствиями вплоть до оспаривания сделки.

В практике X5 Retail Group стандартным условием закрытия сделки было получение всей разрешительной документации, в том числе и от ФАС России. Если речь шла о покупке одного торгового центра или о выходе в новый регион, когда факт ущемления конкуренции не был очевиден, то процесс согласования занимал немного времени. Если же совершалась крупная сделка, то ФАС требовалось время на детальное изучение ситуации, дополнительная информация, вплоть до опросов других участников рынка. Правда, проблем с раскрытием информации по крупным сделкам мы не испытывали, но все же процесс мог оказаться непростым. Например, при слиянии ФАС может определить, какова будет доля компаний на рынке продовольствия. При этом нельзя забывать о непрозрачности многих участников (серая торговля, общественные рынки). Появятся сложности и с определением географии рынка: московский район Марьино – это одна покупательская ниша, а Центральный округ – совсем другая. До сих пор нет единого мнения, как эти вопросы лучше решать.

Отметим, что формулировки Закона № 135-ФЗ нередко вводят в заблуждение участников сделки или же допускают двойственное толкование ситуации. Ярким примером является дополнительное условие о величине активов компании-цели, введенное п. 1 ст. 28 Закона № 135-ФЗ. В частности, следуя тексту закона, его можно отнести лишь к ограничению по величине суммарной годовой выручки участников сделки

(более 6 млрд руб.). Это подтверждается и толкованием данной нормы закона некоторыми судами (см. например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.04.08 № Ф08-1671/2008-616А ). На самом же деле ограничение относится не только к величине выручки участников сделки, но и к сумме их активов (более 3 млрд руб.). Оба случая подпадают под разрешительный порядок совершения сделки. К счастью, на этот счет ФАС России высказана официальная позиция по применению правила о стоимости активов компании-цели во всех случаях совершения сделок 2 .

Личный опыт

Андрей Шамшурин, вице-президент по корпоративному развитию ГК «Систематика» (Москва)

На мой взгляд, российское антимонопольное законодательство чересчур широко определяет круг сделок, на совершение которых требуется получить согласие ФАС. На практике может возникнуть ситуация, когда партнерам не хватает времени на проведение всех антимонопольных процедур. Однако при грамотном планировании сделки и участии профессиональных юристов этой проблемы можно избежать. Лично мне не известны случаи, когда предварительное согласование приводило бы к срыву сделки на отечественном рынке.

Оксана Сударская, начальник юридического отдела компании «Нижфарм» (Нижний Новгород) В прошлом году компания «Нижфарм» приобретала фармацевтический холдинг «Макиз-Фарма». Согласование в ФАС России было обязательным условием заключения сделки, и ни при получении согласования, ни при отправке нашего ходатайства в ФАС задержек не произошло. Ответ от антимонопольного органа мы получили в установленные законом сроки.

На мой взгляд, трудности в ходе согласования сделок в ФАС России могут возникнуть при недооценке влияния планируемой сделки на ограничение конкуренции на рынке, чему ФАС уделяет значительное внимание. Кроме того, проблемы неизбежны при недостаточной компетенции юристов, которые занимаются оформлением соответствующих документов и запросов в антимонопольную службу. К счастью, мы с такими проблемами не сталкивались.

Подавать ходатайство о получении согласия на сделку или направлять уведомление о ней могут заинтересованные лица (ст. 32 Закона № 135-ФЗ) – покупатель и продавец либо их уполномоченные. Вопрос в том, чтобы стороны были уверены, нужно ли, а если да, то с чем именно обращаться в ФАС. Антимонопольное законодательство предоставляет возможность поломать голову над самыми разными ситуациями. Например, широко распространены случаи, когда компания-цель приобретается по частям (менее 25% акций или 1/3 долей) группой иностранных организаций, доказать аффи-лированность которых крайне затруднительно. Либо компания-цель разделяется на ряд юридических лиц с тем, чтобы снизить суммарную стоимость активов и (или) выручки менее 3 и 6 млрд руб. соответственно. Рассмотрим подробнее некоторые сложные сделки.

Объект сделки завуалирован

По мнению авторов, наиболее распространенная модель владения активом на территории РФ предполагает, что держателем 100% акций (долей) компании-цели является зарегистрированный в иностранной юрисдикции субхолдинг, который, в свою очередь, принадлежит холдингу. Сделка по приобретению российского бизнеса происходит на уровне холдинга, который уступает

покупателю (также иностранной компании) субхолдинг.

На первый взгляд в таком случае нет необходимости соблюдения процедур антимонопольного законодательства РФ, ведь отсутствует сделка с акциями российского юридического лица (что требуется в соответствии со ст. 28 Закона № 135-ФЗ). Однако обратим внимание на то, как закон устанавливает сферу применения норм антимонопольного контроля.

Положения Закона № 135-ФЗ распространяются на соглашения, достигнутые между иностранными лицами за пределами РФ, если такие соглашения:
– касаются акций (долей) или прав в отношении российских компаний;
– приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ (п. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ).

Закон прямо не устанавливает, что следует считать соглашением, достигнутым в отношении акций или долей в российских обществах. Но следуя пунктам 16 и 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, любая письменная или устная

договоренность 3 иностранных юридических

лиц или российских лиц с иностранными, которая приводит к получению права голоса, предоставленного акциями (долями), является их приобретением. И тем самым подпадает под ст. 28 Закона № 135-ФЗ, требующую предварительного согласия ФАС на сделку. Безусловно, можно было бы утверждать, что договор купли-продажи акций касается исключительно иностранной организации (субхолдинга). Однако очевидно, что это не будет соответствовать действительности. Более того, это может опровергаться текстом самого договора. По сложившейся практике подобные соглашения чаще всего подчинены английскому праву. Согласно его традициям, в контракте указывается не только предмет сделки, но и цель – передача владения российской компанией, которая будет закреплена и гарантирована в нескольких разделах контракта.

Приобретение мелкого пакета акций

Иногда объектом сделки является менее 25% акций (1/3 долей) холдинга. Однако стороны заключают акционерное соглашение по английскому праву, которое регламентирует права акционеров холдинга, порядок управления им и распределения прибыли.

Пользуясь предоставляемой английским правом возможностью, покупатель – миноритарный акционер – единолично управляет холдингом. Продавец же добровольно ограничивает свое право голоса, тем самым лишаясь возможности влиять на деятельность холдинга. Такие договоренности между акционерами основаны на том, что английское право, в отличие от российского законодательства, не связывает степень участия акционера в управлении компанией с его долей в уставном капитале. Поэтому участники компании могут свободно перераспределять полномочия между собой. Акционерным соглашением также устанавливается обязательный выход мажоритарного акционера (продавца) из холдинга в течение определенного периода времени.

На первый взгляд рассматриваемая сделка не подпадает под антимонопольный контроль, ведь покупатель приобрел менее 25% акций (долей) холдинга. Можем утверждать, что у ФАС найдутся убедительные доводы против.

Конечно, покупатель не совершил сделки купли-продажи более 25% акций (долей) российского общества. Однако он, тем не менее, получил право распоряжения его деятельностью. А это в итоге и является решающим фактором для осуществления антимонопольного контроля. Во всяком случае, в своих разъяснениях ФАС указывает именно это: «соглашения нерезидентов, имеющие своим результатом приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления… предпринимательской деятельности российского хозяйствующего субъекта (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона), являются предметом регулирования закона о защите конкуренции» 4 .

Совершение сделки без предварительного согласия или уведомления ФАС России может привести к признанию ее недействительной

Безусловно, антимонопольные требования распространяются на подобные сделки, только если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции в России (ч. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ). При этом признаками ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ) считаются:

– сокращение числа компаний, не входящих в одну группу лиц;
– рост или снижение цены товара, не связанные с изменениями других рыночных условий;
– отказ компаний, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий;
– соглашение компаний об определении общих условий обращения товаров;
– согласование компаниями, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
– иные обстоятельства, позволяющие в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке.

Сделка в пределах группы

Итак, признавая необходимость получения предварительного согласия ФАС на совершение сделок M&A, осложненных иностранным элементом, участники сделок, безусловно, столкнутся с необходимостью раскрытия информации, в том числе в отношении группы лиц покупателя и компании-эмитента. Между тем понятие «группа лиц» определено в ст. 9 Закона № 135-ФЗ и, строго говоря, распространяется только на хозяйственные общества, товарищества. Ими признаются коммерческие организации с разделенным

на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом (п. 1 ст. 66 ГК РФ). Они являются субъектами исключительно российского права. Возникает вопрос, можно ли признать группой лиц иностранную организацию и российское акционерное общество, имеющие одних и тех же конечных бенефициаров? И как быть в ситуации, когда речь идет о двух и более иностранных организациях, которые контролируются третьим иностранным лицом? Ответ на эти вопросы имеет иногда решающее значение с точки зрения как сохранения конфиденциальной информации сторон – участников сделки, так и необходимости соблюдения антимонопольных требований.

Рассмотрим сделку по приобретению 100% акций (долей) компании в рамках группы лиц, когда юридически меняется только собственник актива, а общая структура владения сохраняется (рисунок). Сделка, совершаемая между холдингами 1 и 2 по продаже акций субхолдинга, формально подлежит антимонопольному контролю. Однако при ее структурировании представляется целесообразным применение положения о том, что если актуальная информация о составе группы была предоставлена антимонопольному органу не позднее, чем за один месяц до осуществления сделки, то сделка не требует предварительного разрешения ФАС (ч. 1 ст. 31 Закона № 135-ФЗ). В таком случае применяется уведомительный порядок. Таким образом, предоставив ФАС России информацию о группе лиц, в рамках которой будет совершаться сделка, стороны получат ряд преимуществ. Во-первых, становится возможным совершение в рамках группы лиц неограниченного количества сделок. Во-вторых, существенно сокращается время реализации сделки: на ответ ФАС о получении перечня лиц и размещение его на официальном сайте (что фактически подтверждает согласие на сделку) отводится 10 дней без возможности продления указанного срока. В-третьих, исключается риск отказа ФАС в совершении сделки, а также существенно снижается угроза ее судебного оспаривания.

Ситуация кардинальным образом изменится, если в действительности 100% акций холдинга 2 решит приобрести сторонний инвестор (покупатель). Если при этом не будет представлено ходатайство в ФАС, то нельзя исключить обращения антимонопольного органа в суд о признании сделки недействительной.

Несовершенство законодательства – лишь один, далеко не главный довод в споре с антимонопольным органом

Личный опыт

Михаил Мышляев, начальник управления правовой защиты ГК «Промсвязькапитал» (Москва) Следует признать, что сегодня в большинстве случаев компаниям лучше следовать нормам

антимонопольного законодательства. Вместе с тем некоторые его положения являются трудновыполнимыми. Так, исходя из подп. 14 п. 1. ст. 9 Закона № 135-ФЗ можно предположить, что при определенных обстоятельствах группа лиц может «разрастаться» до вселенских масштабов. Это, безусловно, абсурд.

В настоящее время в России наблюдается высокая активность в сфере M&A. Поэтому я считаю необходимостью дальнейшее совершенствование антимонопольного законодательства.

Последствия нарушения правил

Совершение сделки без предварительного согласия ФАС, а также нарушение уведомительного порядка осуществления сделок могут привести к признанию их недействительными по судебному иску антимонопольного органа (ст. 34 Закона № 135-ФЗ).

В такой ситуации каждая из сторон должна будет возвратить все полученное по сделке: продавец обязан вернуть полученные денежные средства, а покупатель – акции (доли) (п. 4 ст. 167 ГК РФ). Участникам это крайне невыгодно. Сделка может быть оспорена и решение приведено в исполнение по прошествии значительного периода после ее заключения. За это время стоимость акций (долей) компании-цели может существенно измениться (увеличиться, уменьшиться).

Для подачи любого искового заявления необходимо установление факта совершения сделки с нарушением норм антимонопольного законодательства РФ, а также указание наименования ответчика и его местонахождения. В противном случае заявление не будет принято к производству (ст. 125, 127 АПК РФ).

Вместе с тем выявление ответчика может стать реальной проблемой, если сторонами сделки являются иностранные лица, не имеющие на территории России представительств, филиалов или активов, сведения о владельце которых предоставляются в органы власти РФ.

Получить информацию о наименовании и местонахождении таких лиц будет сложно. Рассмотрение в качестве заинтересованного лица самой компании-цели также является сомнительным, ведь она может и не знать об участниках сделки.

Возможны вопросы о предмете иска (оспариваемой сделке), а также объекте сделки (акций или долей иностранной компании, прямо или опосредованно владеющей активами в России). Очевидно, что если источниками этой информации будут СМИ или частные лица, то ее нельзя будет использовать в качестве доказательной базы. Поэтому ФАС придется обращаться с запросами в органы власти иностранных государств, банки, международные организации или, как худший вариант, с просьбой о помощи в органы внутренних дел или ФСБ (для проведения оперативно-розыскных мероприятий или возбуждения уголовного дела, что предусмотрено подп. 11 п. 1, подп. 8 п. 2 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, ст. 143, 144 УПК РФ). Задача ФАС несколько упрощается, если предметом сделки становится заметный на рынке актив, например акции (доли) крупных компаний. Именно этим объясняется постоянное обращение в антимонопольную службу крупных игроков рынка: у них практически нет возможности утаить информацию о сделке от внимания третьих лиц.

Личный опыт

Лариса Нелюбина, директор дирекции корпоративного развития и интеграции ОАО «ВымпелКом» (Москва)

«ВымпелКом» – крупная компания, и практически любое ее приобретение подпадает под требования антимонопольного законодательства о получении предварительного согласия ФАС России. В связи с этим мы регулярно обращаемся в антимонопольную службу все процедуры хорошо отработаны

Что касается возможных сложностей, то ФАС может дать согласие на сделку с некоторыми предписаниями, направленными на обеспечение конкуренции (например, соблюдение определенного уровня тарифов). Также антимонопольный орган может запросить дополнительные документы, продлить процесс согласования. Правда, в моей практике подобных случаев не было.

Кроме гражданско-правовых последствий, за нарушение антимонопольного законодательства РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа (на настоящий момент его максимальная величина составляет 500 тыс. руб.). Отметим, что уголовно-правовой ответственности за совершение сделок по приобретению акций (долей) с нарушением антимонопольного законодательства не предусмотрено.

На сегодня все рассмотренные вопросы свидетельствуют лишь о несовершенстве норм антимонопольного законодательства, что создает проблемы как хозяйствующим субъектам, так и антимонопольным органам. Лишний раз это подтверждается и отсутствием сложившейся судебной практики.

Однако несовершенство закона может быть лишь дополнительным аргументом в случае спора с ФАС. Не следует усматривать в этом повод для того, чтобы не обращаться в антимонопольные органы за разрешением на сделку. По нашему мнению, исполнение спорных обязанностей на этапе осуществления инвестиций есть меньшее из зол, поскольку освобождает вложенные капиталы от рисков в недалеком будущем.

1 Сегодня – управляющий директор компании «Ренессанс Партнерс». – Прим. ред.
2 Разъяснения ФАС России, размещенные на сайте службы http://www.fas.gov.ru/answers/10906.shtml .
3 Договор купли-продажи, доверительного управления имуществом, поручения, совместной деятельности и пр.
4 Разъяснения ФАС России к ст. 3 Закона № 135-ФЗ.

Акционерное общество заключило договор с управляющей компанией, владеющей 70% акций этого АО. Какова процедура передачи полномочий? Как рассчитывается вознаграждение управляющего?

ОАО «Электрокабель», Кольчугино, Владимирская обл.

Оперативным руководством коммерческими организациями, будь то акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью, как правило, занимается единоличный исполнительный орган (далее — ЕИО) - директор, генеральный директор. В некоторых случаях организацией совместно управляют директор и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция).

Но корпоративное законодательство (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») позволяет передавать полномочия единоличного исполнительного органа АО или ООО коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Далее и тех и других мы будем называть для краткости управляющими.

Такой вариант корпоративного управления менее распространен, чем передача полномочий штатному директору. Однако он имеет свои преимущества.

Например, в крупном холдинге управляющий может разрабатывать общую политику и внедрять ее во всех входящих в него организациях. Тем самым устанавливается полный контроль со стороны головной организации над дочерними и зависимыми фирмами.

Компании, не входящие в холдинги, могут нанимать управляющих в случаях, когда бразды правления нужно передать высококвалифицированным специалистам. Это может потребоваться, например, для выведения компании из кризиса.

Встречаются ситуации, когда полномочия ЕИО передаются «на сторону» для оптимизации затрат.

Остановимся подробнее на том, каким образом оформляется передача управляющему полномочий ЕИО.

Шаг 1: Решение общего собрания

Первым шагом к заключению договора с управляющим в АО или ООО должно стать решение вопроса о том, требуется ли для этого получение согласия антимонопольного органа или соблюдение процедуры одобрения крупной сделки либо сделки с заинтересованностью.

Ситуация, когда для заключения сделки нужно получать согласие ФАС России, рассматривается в подп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Также не исключено, что предполагаемый договор с управляющим станет для АО или ООО, которое передает управленческие функции, крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью.

Первый вариант возможен скорее в теории: крупной считается сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом имущества, стоимость которого составляет 25% и более от балансовой стоимости активов общества (п. 1 ст. 78 Закона об АО). Вряд ли на практике вознаграждение управляющего составит 25% активов общества, передающего полномочия ЕИО. Если такое все же произойдет, то крупная сделка должна быть одобрена в порядке, предусмотренном ст. 79 Закона об АО или ст. 46 Закона об ООО.

Зато вполне может сложиться ситуация, когда договор о передаче полномочий ЕИО является сделкой с заинтересованностью.

Это сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров, лица, осуществляющего функции ЕИО, члена коллегиального исполнительного органа общества, акционера (участника ООО), имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосующих акций (голосов участников ООО), а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания (для АО). Примером такой сделки является указанная в вопросе ситуация, когда управляющий владеет 70% акций управляемой компании.

Для сделок с заинтересованностью и крупных сделок законами об АО и об ООО установлены специальные процедуры их одобрения (ст. 45 Закона об ООО, ст. 83 Закона об АО). Решить вопрос о том, необходимо ли соблюдение этих процедур до заключения договора, в АО должен совет директоров, а в ООО — участники общего собрания.

Отметим также, что в ООО возможность назначения управляющего должна оговариваться в уставе.

Вопрос о назначении управляющего выносится на рассмотрение общего собрания акционеров (участников ООО). В акционерном обществе этот вопрос в повестку общего собрания акционеров может быть внесен только советом директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО).

Общее собрание акционеров, рассматривая этот вопрос, может указать, с каким именно управляющим совету директоров следует заключить договор, а может оставить его на усмотрение самого совета. В ООО кандидатура управляющего утверждается только общим собранием уча-
стников.

Решение о передаче полномочий ЕИО управляющему принимается простым большинством голосов.

Шаг 2: Заключение договора

Договор со стороны фирмы, передающей полномочия ЕИО, в АО подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное на это советом директоров, а в ООО — председатель общего собрания участников или участник ООО, уполномоченный решением общего собрания.

Существуют различные точки зрения по поводу того, является ли договор о передаче полномочий ЕИО агентским договором или договором возмездного оказания услуг. Перечень его существенных условий в законодательстве также не определен. Поэтому много самых разных подходов к его составлению.

Некоторые управляемые компании составляют краткий договор в предельно общем виде, указав в нем компетенцию управляющего, аналогичную компетенции ЕИО, закрепленную в уставе. Другие детализируют порядок оказания и содержание услуг, формы контроля и отчетности управляющего, цену услуг или порядок ее определения, а иногда и финансово-хозяйственные цели, которые должны быть достигнуты в результате заключения договора управления.

Как показывает практика, второй подход более предпочтителен. Максимально подробное описание полномочий управляющего может оказаться весьма кстати для целей судебного представительства и связей с другими государственными органами. Ведь управляющий действует в интересах управляемой компании без доверенности, и ему может понадобиться документ, подтверждающий его полно-
мочия.

Особое внимание следует уделить порядку определения стоимости услуг управляющего, которые, как правило, состоят из компенсации затрат на осуществление управленческой деятельности и собственно вознаграждения управляющего.

Дело в том, что соответствующие условия договора будут изучаться налоговиками при решении вопроса о том, можно ли отнести вознаграждение управляющего в расходы в целях исчисления налога на прибыль. И работники ФНС, изучив договор и акты приема-передачи оказанных услуг, могут прийти к выводу, что передача полномочий ему не имеет никакой цели, кроме занижения налоговой базы, и, следовательно, не является экономически оправданной. В таком случае компания не сможет (по крайней мере не прибегая к судебному разбирательству) отнести вознаграждение управляющего на расходы по налогу на прибыль.

Поэтому крайне важно обеспечить прозрачность способа определения вознаграждения управляющего. Практика показывает, что налоговики могут счесть подозрительным установление вознаграждения в виде фиксированной суммы или в виде произвольных сумм, которые ежемесячно прописываются в дополнительных соглашениях к договору. Претензии у работников ФНС могут возникнуть и если финансовый результат деятельности компании после передачи полномочий ЕИО управляющему ухудшились (правда, арбитражные судьи не всегда соглашаются с такой позицией).

Шаг 3: Изменение учредительных документов

В некоторых публикациях, посвященных договору о передаче управляющему полномочий ЕИО, встречается мнение о том, что его заключение не требует внесения изменений в учредительные документы компании. Однако сотрудникам управляющего такая позиция грозит штрафом по ст. 14.25 КоАП РФ.

Дело в том, что налоговые органы исходят из необходимости внесения в ЕГРЮЛ изменений, связанных со сменой места нахождения компании.

Из Письма МНС России от 07.10.2003 № 09-1-02/4826-АК241 следует, что в соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия последнего — иного органа или лица, имеющего право действовать от его имени без доверенности.

Поэтому если постоянно действующим исполнительным органом компании является управляющий, то местом ее нахождения является адрес управляющего. Таким образом, компания обязана внести в свои учредительные документы сведения о новом адресе.

Как избежать «распыления» полномочий

Если компания хочет установить запрет на дальнейшую передачу полномочий по управлению, это условие должно быть включено в текст договора. Иначе управляющий сможет делегировать все или часть предоставленных договором полномочий любому лицу.

Как установить размер вознаграждения

Для того чтобы увязать размер вознаграждения по договору с объемом услуг, оказанных управляемой компании, и доказать экономическую оправданность расходов на оплату услуг управляющего, а также избежать претензий со стороны налоговых органов, вознаграждение управляющего должно быть обусловлено объективными критериями.

Такие критерии, которые могут относиться либо к объему оказанных услуг (например, объем работ в сфере документооборота), либо к их качеству (например, достижение управляемой компанией определенных финансовых показателей).

Справедливость такого подхода подтверждает, в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.2003 № 11406/03, где суд сделал вывод, что по договору возмездного оказания услуг размер вознаграждения исполнителя должен зависеть от объема проделанной им работы.

Конкретный перечень оказанных управляющим услуг указывается в ежемесячных отчетах, которые одновременно являются актами приема-передачи.

Добрый день. Скажите пожалуйста в каких случаях надо уведомлять антимонопольный орган о совершении сделок?

Олег г. Москва

Антимонопольные органы, подлежащие уведомлению в соответствии со ст. 30 Закона о защите конкуренции (п. 15 ст. 4 Закона о защите конкуренции)

• федеральный антимонопольный орган (Положение о ФАС России, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331);
• территориальные органы федерального антимонопольного органа (Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30).

Уведомлять антимонопольный орган о совершении сделки необходимо в случае соответствия организаций, совершающих сделки с акциями (долями) и (или) имуществом, критериям пп. 5 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции.

1. Суммарная стоимость активов организаций (активов их групп лиц), совершающих сделку с акциями (долями) и (или) имуществом, по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 400 млн руб .
2. Суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году совершения сделки, превышает 400 млн руб. , и при этом суммарная стоимость активов лица (и его группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает 60 млн руб .

Кроме того, необходимо уведомлять антимонопольный орган о совершении сделки, если сделка требует получения предварительного согласия по правилам п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.

1. Приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций, если в результате оно получает право распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций, при условии, что до этого приобретения оно не распоряжалось голосующими акциями данного АО или распоряжалось менее чем 25 процентами указанных акций. Данное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании.

Обратите внимание!

Если акционер на основании акционерного соглашения получит право совместно с акциями других акционеров распоряжаться более чем 25%, 50%, 75% голосующих акций акционерного общества и возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях, то приобретение этих прав требует предварительного согласия антимонопольного органа либо уведомления антимонопольного органа после совершения сделки (письмо ФАС РФ от 01.07.2011).

2. Приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале ООО, если в результате оно получает право распоряжаться более чем 1/3 в уставном капитале, при условии, что до этого приобретения оно не распоряжалось долями в уставном капитале данного ООО или распоряжалось менее чем 1/3 долей. Данное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании.

3. Приобретение долей в уставном капитале ООО лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50 процентами долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами указанных долей.

4. Приобретение голосующих акций лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25 и не более чем 50 процентами голосующих акций, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами таких голосующих акций.

5. Приобретение долей в уставном капитале ООО лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 процентами и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей.

6. Приобретение голосующих акций лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 и не более чем 75 процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75 процентами таких голосующих акций.

7. Получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 25 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

8. Приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Обратите внимание!

Приобретатель акций по сделке, о совершении которой в силу ст. 30 Закона о защите конкуренции должен быть уведомлен антимонопольный орган, не освобождается от обязанности по уведомлению, даже если сделка оспаривалась в судебном порядке, на акции был наложен арест, договор купли-продажи акций был расторгнут (см. Путеводитель по корпоративным спорам. Государственный контроль за экономической концентрацией, разд. II, п. 1, пп. 1.1).

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования в отношении получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок с акциями (долями) и имуществом финансовых организаций.

Финансовая организация – хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, – кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Если Вам необходимо провести данную корпоративную процедуру Вы можете обратиться к нашим адвокатам в Москве.