Проблемы рассуждений по прецедентам, детализации, интеграции оценки схожести прецедентов. Прецедентное право как основание для вынесения судебного решения. Способ цитирования законов

Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства.

Прецедент - случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем.

Судебный прецедент - решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

Второй вид источников права - судебный прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.
В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.
Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Виды :
1) решения Конституционного Суда РФ;
2) решения Верхового Суда РФ,
3) решения Высшего Арбитражного Суда РФ.
Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.

333. Отличие от континентальной Европы.

Во французском праве и в других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм: сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодексов. Судебная практика в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу (поп exemplis sed legibus judicandum est), провозглашает Кодекс Юстиниана. Судебные решения могут обладать известным авторитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Однако необходи-

1 Литература о правиле прецедента и способе его применения в Англии чрезвычайно обширна. Классическойявляется: Gross R. Precedent in English Law, 4 ed. 1990; Pander M. The Law Making Process. 1980.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.256

мость стабильности и прочности не всегда понималась одинаково, и фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX века. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента. Легалистская тенденция в XIX веке, выраженная во Франции школой экзегезов, привела в Англии к более строгой трактовке правила прецедента. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в значительной степени способствовали внедрению этого правила.

334. Значение и пределы действия правила прецедента.

Правило прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Эти положения весьма упрощают проблему. В наши дни наметилась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются. До 1966 года считалось, что палата лордов строго связана своими прецедентами. Однако, как это явствует из торжественного заявления лорда-канцлера, сделанного в 1966 году, палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так per incuriam, то есть по невнимательности.

Следует снова подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

335. Форма английских судебных решений.

Чтобы понять, что же такое обязательный прецедент, надо рассмотреть, как составляются в Англии судебные решения. По форме они существенно отличаются от решений или приговоров французских судов.

Английское судебное решение, строго говоря, сводится к простому изложению принятого по спору решения: X должен уплатить такую-то сумму Y, договор, заключенный между X и Y, расторгнут, наследство X следует передать такому-то. Английские судьи не мотивируют свои

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.257

решения (возможно, это считалось бы унижением их достоинства); они приказывают и не должны обосновывать своих приказов.

Однако в действительности английские судьи – во всяком случае, в Высоких судах – достаточно пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере, далекой от краткости и строгости изложения мотивов решения во французском суде. При этом судья нередко формулирует общие положения, выходящие за рамки данного дела. Все это имеет важное значение для техники различий.

336. Техника различий.

Правило прецедента требует от английского юриста тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений. В объяснениях (reasons) судей, данных в обоснование решений, английский юрист должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum). Ratio decidendi и составляет правило, которое включается в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказано попутно (obiter dictum), не имеет подобного значения; его цель – обосновать убедительность решения, что зависит от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств. Сам судья не определяет, что в решении ratio desidendi, а что «попутно сказанное». Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

337. Правило прецедента в праве справедливости.

Основной областью применения правила прецедента в английском праве является общее право в точном значении этого термина. Право справедливости ставит другую проблему: правило прецедента могло быть признано полностью в этой области только после того, как право справедливости утратило свой первоначальный характер, перестало быть справедливостью в прямом смысле слова и стало комплексом норм права, дополняющих (или подкрепляющих) систему общего права. Действительно, в настоящее время существует весьма небольшое различие между способом применения правила прецедента в области общего права или права справедливости. Правило прецедента в том и другом варианте действует одинаково. «Дискреционная» власть, которой обладают английские суды в отношении применения норм права справедливости, не должна создавать иллюзий в этом вопросе: «дискреционная» власть судьи осуществляется так, как это предписывают многочисленные прецеденты.

338. Правило прецедента и закон (statute law).

Правило прецедента применяется и в вопросах толкования законов (statute law). Для этого нет никаких оснований, и многие авторы критикуют такую практику. Результатом применения правила прецедента в данном случае является то, что положения английского закона тонут в конце концов в массе решений судебной практики, авторитет которых заменяет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.258

и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос. Способ применения английских законов судами в силу действия правила прецедента вызвал опасения законодателя, и парламентом были приняты меры, исключающие контроль высших судов за тем, как интерпретируются законы низшими судами.

339. Публикация прецедентов.

Некоторое послабление в правило прецедента было внесено в связи с условиями, обеспечивающими публикацию судебных решений. При публикации делается определенный отбор: публикуется 75% решений палаты лордов, 25% решений Апелляционного суда и только 10% решений Высокого суда. Таким образом, вполне возможно отсеять те решения, которые не следует считать прецедентами. Огромный поток решений, способный затопить английских юристов и ослабляющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшается.

340. Способ цитирования судебных решений.

Английские судебные решения цитируются не так, как приговоры и решения судов во Франции. Правильный способ цитирования таков: Read v. Lyons (1947) А.С. 156. Рид – истец. Лайонс – ответчик. Буква v., разделяющая эти имена, – сокращенное «versus» – «против». Но когда цитируется дело, это слово произносится не по-латыни, а по-английски, причем двояким образом: как «и» и как «против». Дальнейшие данные указывают, что решение помещено в сборнике «Law Reports» в серии «Appeal cases» (решения Апелляционного суда) в томе, изданном в 1947 году, на странице 156 и след.1

341. Сборники судебной практики.

Английские юристы хорошо знают значение буквенных сокращений, которые отсылают к различным сборникам судебной практики. Они расшифрованы в начале каждого тома «Законов Англии» Хэлсбэри (Halsbury"s Laws of England).

Наиболее ходовые сборники сегодня – это «Law Reports», состоящие из нескольких серий: одна – решения палаты лордов и Судебного комитета Тайного совета, три другие – соответственно решения трех судов, составляющих Верховный суд. Наряду с этим полуофициальным сборником довольно часто ссылаются на «All England Law Reports» и «Weekly Law Reports».

Отдел II. Закон

342. Классическая теория закона.

Вторым источником английского права наряду с судебной практикой является закон – закон в

1 Палата лордов не разрешает цитировать без предварительного разрешения ее неопубликованные решения (что возможно путем использования банков данных).

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.259

прямом смысле этого слова (statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (английские авторы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Как известно, в Англии нет писаной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а еще чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол власти. Сам парламент не знает иных ограничений своего всемогущества, кроме контроля со стороны общественного мнения, которое в этой стране с ее демократическими традицией и духом имеет реальное значение1.

Классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого слова) лишь второстепенный источник права. Согласно этой теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, – парламентом, законы заслуживают полного уважения и должны в точности применяться судьями. Вместе с тем они только вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке exceptio est strictissimae interpretationis (исключения следует толковать строго ограничительно), должны толковаться ограничительно. Некоторые английские авторы дают характерные примеры такого двойного принципа толкования писаного закона, когда, с одной стороны, требуется толкование буквальное, а с другой – ограничительное. С этим тесно связана техника редактирования английских законов.

Главное, однако, заключается не в указанных примерах, весьма ярких, но носящих сами по себе исключительный характер, если оставить в стороне уголовное право. Главное – то, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения.

1 Парламент обязался соблюдать право Европейского сообщества. Решением Палаты лордов английскому суду дана возможность отказаться от применения закона, противоречащего предписаниям этого «европейского права».

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.260

Такова классическая теория закона, соответствующая английской традиции. Однако возникает вопрос: не нуждается ли она ныне в пересмотре?

343. Важность закона в наше время.

В последнее столетие, и особенно после второй мировой войны, в Англии происходило интенсивное развитие законодательства. Появлялось все больше законов дирижистского толка, существенно модифицирующих старое право и создающих новый раздел в английском праве. Все эти законы, направленные на создание нового общества, как-то: законы в областях социального обеспечения, просвещения и здравоохранения или законы, регулирующие развитие экономики, транспорта, городов, – так далеки от традиционной системы, что не может быть и речи о применении к ним традиционных английских принципов толкования. Закон о правовой комиссии 1965 года создал новый орган, которому было поручено изучить вопрос о требуемых реформах английского права. Одна из проблем, которую комиссия включила в программу своих работ, – толкование законов1. Однако очень трудно изменить сложившийся взгляд судей и юристов на закон, и вряд ли можно ожидать, что издание новых технических правил что-либо здесь изменит.

344. Традиционное общее право и новое право.

Таким образом, наряду с общим правом в Англии возникает система дополнительных норм права (в определенных областях), установленных законодателем или исполнительной властью, и эти нормы вполне можно сравнивать с французским административным правом. Безусловно, в Англии не существует системы административной юрисдикции, обособленной от обычной юрисдикции. Судебная власть суверенно контролирует применение новых законов. Но, как мы уже говорили, весьма возможно, что этот контроль будет ограничен и сведен лишь к проверке порядка рассмотрения администрацией споров без контроля за вынесенным решением по существу. Применяемое различными административными органами новое право вполне может образовать право администрации (law of administration), в отличие от права юристов (lawyer"s law), хотя только второй термин применяется сейчас. Именно это новое право часто более непосредственным образом интересует граждан (пенсионное право, право на социальное обеспечение и т.д.), более затрагивает экономику страны (хозяйственное право), чем право, применение которого остается целиком в руках юристов и традиционной юрисдикции.

Нельзя правильно оценить роль закона в Англии без учета этого нового элемента, значение которого в наши дни первостепенно. Можно в этой связи сказать, что закон в сегодняшней Англии играет

1 См. Farrar J. Law Reform and the Law Commission. 1974. Вступление Великобритании б «Общий рынок» в 1972 году также требовало реформ, связанных, в частности, с действием законов, регламентов и директив ЕЭС.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.261

не меньшую роль, чем судебная практика. Тем не менее английское право остается правом судебной практики по двум причинам: во-первых, судебная практика продолжает руководить развитием права в различных, весьма важных отраслях; во-вторых, привыкнув к вековому господству судебной практики, английские юристы до сих пор не освободились от влияния традиции. Для них норма права будет подлинной лишь тогда, когда она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора. Эта приверженность к традиции и мешает английским законам занять такое же место, как законы и кодексы на Европейском континенте.

345. Способ цитирования законов.

Обычно английские законы цитируются без указаний точной даты их издания, дается лишь их краткое название, предусмотренное специальной статьей в каждом законе. Например, Закон о местном управлении (Local Government Act) 1948. Статьи закона (sections) обозначаются буквой «5» и номером статьи. Части статьи обозначаются словом «sub-s» (sub-sections, подраздел).

Тексты законов можно найти в серии «Статуты» упомянутого выше «Law Reports» или же в сборнике «Статуты Англии» Хэлсбэри (Halsbury"s Statutes of England, дополненные Halsbury"s Statutory Instruments). Наиболее важные законы и парламентские документы публикуются отдельными брошюрами, издаваемыми Н.М. Stationery Office в Лондоне. В Англии нет официального органа опубликования законов, подобного тем, какие существуют в других странах.

Отдел III. Обычай

346. Всеобщий старинный обычай.

Наряду с судебной практикой и законом существует третий источник английского права – обычай (custom). Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума, с тем чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на обычае.

347. Местные или торговые обычаи.

В настоящее время обычай имеет весьма ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Действующий до сих пор Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старин-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.262

ными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.

Требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, на торговые обычаи (mercantile customs) оно не распространяется. Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. Практика последнего времени свидетельствует о том, что по разным поводам возникают новые обычаи. Однако их значение весьма незначительно, тем более что, как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.

348. Действительное значение обычая.

С учетом всего вышесказанного значение обычая, тем не менее, нельзя недооценивать. Английское общество, как и всякое другое, регулируется не только правом. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве источника права, играет определенную роль в жизни англичан и глубоко влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в конституционном плане Англия, во многих аспектах строго юридически, является абсолютной монархией. Министры – это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества. Английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни.

Та же картина и в области уголовного права. Теоретически вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах. Для француза такой сложившийся обычай – право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом. Монополия барристеров на допрос свидетелей в высших судах установлена также не нормой, а сложившейся практикой, основанной на строго соблюдаемом обычае.

Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и не вызывают сомнения. Эти конвенционные правила и сложившаяся на их основании практика не считаются источниками права, пока они не получат санкции судьи, хотя это подчас и отрицательно влияет на развитие и действие таких правил. Однако без

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.263

их учета нельзя получить правильное представление о роли обычая в жизни страны.

Отдел IV. Доктрина и разум

349. Открытая система и замкнутая система.

Общее право первоначально основывалось на разуме, используя фикцию всеобщего старинного обычая королевства. До тех пор пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным отношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития.

Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложилась романская правовая система. Но есть одно очень важное отличие. В странах писаного права, где право является главным образом продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве, созданном судебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключений (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо-германские правовые системы – системы замкнутые, общее же право – открытая система, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.

350. Юридические принципы.

Это различие в подходе представляет интерес скорее с точки зрения теоретической, чем практической. Даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются его наиболее ярким выражением.

351. Элементы рационального решения.

Что же такое разум, о котором идет речь? Это разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая. Это прежде всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определен-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.264

ную роль доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter dicta); имеют значение и судебные решения, не являющиеся прецедентами1. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и справедливости была весьма ограниченна.

Таким образом, мы видим, что, хотя теоретически разум играет вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение. Заслуга общего права заключается в том, что оно в течение многих веков осталось, как говорится в Ежегодниках, «совершенством разума». Избегая опасности слишком строгого следования прецедентам, английские юристы, за исключением определенных периодов, придерживались утверждения Кока, что «разум – это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов; это разум в том виде, как он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы запретить ему вмешательство в правосудие.

Отдел V. Заключение

В странах континентальной Европы существует много ошибочных мнений и предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает необходимость сделать короткое резюме, чтобы исключить какие-либо кривотолки.

352. Обычай.

Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что английское право – это право обычное. Такое мнение возникло у многих европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается одним-единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным органом.

353. Закон.

Следует, далее, отбросить мысль, что законодательство в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше,

" Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же Судебным комитетом Тайного совета.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.265

чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единственно правильным остается то, что английский законодатель не придерживается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике законодательства. Английские законы более казуистичны, чем французские. Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не воспринимают европейских правовых норм, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, после того как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.

354. Правило прецедента.

Следует отбросить и третье представление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот взгляд: правило прецедента препятствует развитию английского права не больше, чем кодификация – развитию европейского континентального права.

Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в аналогичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняется правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.

355. Техника исключений.

Это основной технический прием английского права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной техникой, с тем чтобы узнать все возможности, а также пределы ее использования. Положение сложилось такое же,

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.266

как на континенте в отношении толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона; должно быть развито определенное понимание, как и в какой мере можно прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того, чтобы заставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное отличие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной практики, а лишь о новом развитии права путем применения техники исключений. Всякий «поворот судебной практики» в Англии исключается; правило прецедента – это потребность права судебной практики. Фактически, используя технику исключений, в Англии приходят к нужным результатам, не нарушая самого здания права, подобно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне неизмененными старые кодексы.

Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности развития могут быть ограничены или даже совсем заторможены на какой-то период определенным законом или новым судебным решением по какому-то отдельному вопросу. Многое зависит также от психологии судьи, который должен вынести решение по делу. В Англии есть «хорошие судьи», допускающие исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны; их задача – сдерживать пыл своих более прогрессивных коллег.

Техника исключений тесно связана с английским понятием правовой нормы (legal rule). При помощи исключений английские юристы пытаются все более и более ограничить сферу применения и содержание нормы, которая в своем первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая норма в английской концепции уже, чем во французской. Это естественно и необходимо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория источников права – логический результат этой концепции.

356. Доктрина.

Несколько слов надо сказать и о доктрине. Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше – судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия – страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции.

После освобождения от формализма XIX века роль доктрины изменилась и возросла. Студенты-юристы в наше время, как правило, обучаются в университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая труды своих учителей, больше занимаясь

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.267

по учебникам, чем знакомясь с работой юристов-практиков. Они получают знания в области материального права, в то время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права. Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.

357. Разум.

С особой очевидностью английское право предстает перед нами как продукт истории, если мы посмотрим на его категории и концепции, а также обратим внимание на особую роль судебной практики. «Жизнь права управлялась не логикой, – писал Холмс, – а опытом». Остережемся, однако, преувеличивать в этой связи, как иногда делают, различие между английским и французским правом. Романские системы права не меньший результат истории, чем английское право, только история их другая. В ней большая роль принадлежит университетскому образованию, доктрине и законодательству, в результате чего структура права в странах континентальной Европы более системна и, может быть, более рациональна и логична, чем структура английского права. Но правда ли, что английское право более эмпирично и менее логично, чем романские правовые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом англичан и логикой французов существует нечто среднее – понятие, примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это понятие – разум.

Конечно, английское право было создано и уточнено в ходе разрешения споров, переданных в королевские суды. Но когда эти суды рассматривали споры, не эмпиризм заставлял их принимать по каждому спору справедливые решения. Чтобы создать систему, ставшую общим правом, надо было каждый раз искать решение наиболее разумное, а определялись эти поиски желанием обеспечить единство судебных решений, что неизбежно заставляет обращаться к логике.

В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права всегда существовала одна и та же концепция основы права; право – это прежде всего разум (Lex est aliquid rationis). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правового позитивизма, когда слили воедино понятия «право» и «закон». Но в наши дни наблюдается тенденция к ее восстановлению. В Англии эта концепция сохраняется, так как там право считается плодом разума и его отличают от закона.

Нам кажется естественным прибавлять к слову «право» национальный эпитет (французское право, бельгийское право и др.), и многие сомневаются, существует ли право вообще. Мысль, что право – это разум, вызывает у англичан в соответствии с традицией некоторое чувство наднациональности, или скорее вненациональности, права. Термин «общее право» применяется, как правило, без национального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему национального права; оно – «общее наследство всех наций английского языка», призванное как таковое играть такую же роль, какую игра-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.268

ло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификаций1.

Практически, однако, существует различие между правовыми системами разных стран общего права. Мы увидим это при изучении права США.

Заканчивая экскурс в английское право, нам хотелось бы акцентировать идею вненационального права, основанного на разуме, которая характеризует общее право. Эта идея противоположна советской концепции права. Она – основа, на которой достигается единство правовых систем западного мира; она освобождает право от произвола государственной политики.

333. Отличие от континентальной Европы. Во французском пра­ве и в других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм:

сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодек­сов. Судебная практика в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юриди­ческую силу (поп exemplis sed legibus judicandum est),провозглашает Кодекс Юстиниана. Судебные решения могут обладать известным ав­торитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных слу­чаев, как фиксация норм права. В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался ав­торитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континенталь­ной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность об­щего права и поставлено под угрозу само его существование.

Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судеб­ных решениях (stare decisis),уважать судебные прецеденты вполне ло­гична для права, созданного судебной практикой. Однако необходи-

" Литература о правиле прецедента и способе его применения в Англии чрезвычайно обширна. Классической является: Gross R. Precedent in English Law, 4 ed. 1990; Fonder M. The Law Making Process. 1980.

мость стабильности и прочности не всегда понималась одинаково, и фактически правило прецедента, обязывающее английских судей при­держиваться решений, принятых их предшественниками, прочно уко­ренилось только с первой половины XIX века. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецеден­та. Легалистская тенденция в XIX веке, выраженная во Франции шко­лой экзегезов, привела в Англии к более строгой трактовке правила прецедента. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в зна­чительной степени способствовали внедрению этого правила.

334. Значение и пределы действия правила прецедента. Прави­ло прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточ­но простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не буду­чи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Эти положения весьма упрощают проблему. В наши дни намети­лась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются. До 1966 года считалось, что палата лордов строго связана своими прецедентами. Однако, как это явствует из торжественного заявления лорда-канцле­ра, сделанного в 1966 году, палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют доста­точно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одно­му из своих решений, считая, что суд поступил так per incuriam,то есть по невнимательности.

Следует снова подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов мо­гут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

335. Форма английских судебных решений. Чтобы понять, что же такое обязательный прецедент, надо рассмотреть, как составляют­ся в Англии судебные решения. По форме они существенно отлича­ются от решений или приговоров французских судов.

Английское судебное решение, строго говоря, сводится к простому изложению принятого по спору решения: Х должен уплатить такую-то сумму Y,договор, заключенный между Х и Y,расторгнут, наследство Х следует передать такому-то. Английские судьи не мотивируют свои

решения (возможно, это считалось бы унижением их достоинства); они приказывают и не должны обосновывать своих приказов.

Однако в действительности английские судьи - во всяком слу­чае, в Высоких судах - достаточно пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере, да­лекой от краткости и строгости изложения мотивов решения во французском суде. При этом судья нередко формулирует общие по­ложения, выходящие за рамки данного дела. Все это имеет важное значение для техники различий.

336. Техника различий. Правило прецедента требует от англий­ского юриста тщательного анализа ранее вынесенных судебных ре­шений. В объяснениях (reasons)судей, данных в обоснование реше­ний, английский юрист должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi),а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum). Ratio decidendiи состав­ляет правило, которое включается в состав английского права и ко­торого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказа­но попутно (obiter dictum),не имеет подобного значения; его цель -г обосновать убедительность решения, что зависит от престижа самого" судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств. Сам судья не определяет, что в решении ratio desidendi,а что «попут­но сказанное». Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

337. Правило прецедента в праве справедливости. Основной об­ластью применения правила прецедента в английском праве является общее право в точном значении этого термина. Право справедливос­ти ставит другую проблему: правило прецедента могло быть призна­но полностью в этой области только после того, как право справед­ливости утратило свой первоначальный характер, перестало быть справедливостью в прямом смысле слова и стало комплексом норм права, дополняющих (или подкрепляющих) систему общего права. Действительно, в настоящее время существует весьма небольшое раз-i личие между способом применения правила прецедента в области об-» щего права или права справедливости. Правило прецедента в том и другом варианте действует одинаково. «Дискреционная» власть, ко­торой обладают английские суды в отношении применения норм пра-».", ва справедливости, не должна создавать иллюзий в этом вопросе;

«дискреционная» власть судьи осуществляется так, как это предпи­сывают многочисленные прецеденты. \

338. Правило прецедента и закон (statute law).Правило преце­дента применяется и в вопросах толкования законов (statute law).Для этого нет никаких оснований, и многие авторы критикуют такую практику. Результатом применения правила прецедента в данном слу­чае является то, что положения английского закона тонут в конце^ концов в массе решений судебной практики, авторитет которых за­меняет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми

и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос. Способ применения английских законов судами в силу действия правила прецедента вызвал опасения законо­дателя, и парламентом были приняты меры, исключающие контроль высших судов за тем, как интерпретируются законы" низшими суда­ми. /

339. Публикация прецедентов. Некоторое послабление в прави­ло прецедента было внесено в связи с условиями, обеспечивающими публикацию судебных решений. При публикации делается опреде­ленный отбор: публикуется 75% решений палаты лордов, 25% реше­ний Апелляционного суда и только 10% решений Высокого суда. Та­ким образом, вполне возможно отсеять те решения, которые не следует считать прецедентами. Огромный поток решений, способный затопить английских юристов и ослабляющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшается.

340. Способ цитирования судебных решений. Английские су­дебные решения цитируются не так, как приговоры и решения судов во Франции. Правильный способ цитирования таков: Read v. Lyons | (1947) A.C.156. Рид - истец. Лайонс - ответчик. Буква v., разделя­ющая эти имена, - сокращенное «versus» - «против». Но когда ци-tтируется дело, это слово произносится не по-латыни, а по-английс-1ки, причем двояким образом: как «и» и как «против». Дальнейшие! данные указывают, что решение помещено в сборнике «Law Reports» " в серии «Appeal cases»(решения Апелляционного суда) в томе, из­данном в 1947 году, на странице 156 и след. 1

341. Сборники судебной практики. Английские юристы хорошо знают значение буквенных сокращений, которые отсылают к различ-", ным сборникам судебной практики. Они расшифрованы в начале каждого тома «Законов Англии» Хэлсбэри (Halsbury"s Laws of En­gland).

Наиболее ходовые сборники сегодня - это «Law Reports»,состо­ящие из нескольких серий: одна - решения палаты лордов и Судеб­ного комитета Тайного совета, три другие - соответственно решения трех судов, составляющих Верховный суд. Наряду с этим полуофици­альным сборником довольно часто ссылаются на «All England Law Reports»и «Weekly Law Reports».

Любая позитивная норма существует во времени. В юридической литературе эта проблема ставится прежде всего с точки зрения правоприменения. По определению В. А. Туманова, «проблема действия закона во времени сводится в общих чертах к установлению начального и конечного моментов действия законов и иных нормативных актов. Важность и значение этой проблемы определяются прежде всего тем, что от ответа на вопрос, с какого момента действует данный закон, в значительной степени зависит правильное и точное применение норм права» 56 . Для правоприменителя проблема стоит более сложно: поскольку к конкретным отношениям может быть применен закон, утративший силу, а не тот, который вступил в силу. А. Тилле называет данную проблему проблемой коллизии законов во времени. Он объясняет ее тем, что некоторые отношения перестраиваются не сразу с изданием закона, а только по истечении некоторого времени. Поэтому «при вступившем в силу новом законе к сложившимся при старом законе отношениям применяется старый закон, утративший силу» .

Следует различать действие позитивной нормы во времени относительно других норм, которое ограничено конкретными календарными датами ее принятия и отмены, и действие позитивной нормы во времени относительно фактов и общественных отношений, которое определяется характером последних и тем, насколько позитивная норма соответствует праву.

Действие прецедента во времени и в первом, и во втором случаях отличается большим своеобразием. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется в течение неопределенного времени. «Я считаю,- отмечает Т. Бендитт,- на определенной стадии можно говорить, что норма существует, т.е. даже если мы не можем говорить точно, когда она начала существовать, приходит время, когда мы

можем сказать, что теперь норма существует» . Признанная норма становится обязательной для судов.

С. Поморски выделяет три варианта применения судьями прецедентов .

• 1. Суд может применить новый прецедент только к фактам, которые имеют место после того, как был принят данный прецедент. Новый прецедент не применяется к делу, решение которого привело к отмене предшествующего прецедента. Верховный суд США именует данный вариант чисто перспективным действием прецедента.
• 2. Суд может применить новый прецедент к фактам, которые имели место после объявления новой нормы, и к фактам по тем делам, которые находятся в судебном рассмотрении. Такой вариант именуется настоящим перспективным действием прецедента.
• 3. Суд может применить новую норму к фактам, которые возникли до или после ее принятия. Этот случай именуется ретроспективным применением прецедента. Различается полное ретроспективное действие прецедента, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, которые имели место до новой нормы; и ограниченное ретроспективное действие прецедента, когда новая норма применяется к фактам, существовавшим до того, как она была создана, но только если конечное судебное решение еще не было вынесено на тот момент, когда была объявлена новая прецедентная норма.

Традиционное действие прецедента связывается с третьим случаем, т.е. с обратным действием. Это вполне объяснимо, поскольку суд сочетает в себе правоприменительную и правотворческую деятельность. Он имеет дело с фактами, имевшими место в прошлом, и должен принять по ним решение. Восполняя пробел в праве, суд неминуемо применяет новую норму к фактам, уже имевшим место, т.е. прецедентная норма изначально имеет ретроспективное действие.

И. Бентам называл прецедентное право «собачьим правом», сравнивая формирование прецедентного права с воспитанием собаки: «Как вы воспитывае-

те собаку? Вы ждете, когда она совершит что-либо, что, по вашему мнению, она не должна делать, и затем ее наказываете» 41 . Так же поступает судья, когда он наказывает за совершенные действия. То, что прецедент имеет обратную силу, оценивалось И. Бантамом как один из существенных недостатков системы.

Есть и иное отношение к обратному действию прецедентов. Л. Фуллер отмечал, что обратное действие, характерное для судебных решений, в прецедентном праве не является причудливым проявлением данной системы 42 . Он справедливо считает, что проблема ретроспективности прецедентов должна восприниматься в контексте всей системы прецедентного права. Уважение к прецедентному праву и стремление ему следовать уменьшают возможность отрицательных последствий от ретроспективного действия 43 .

Много споров среди юристов вызвала американская практика утверждения перспективного действия прецедентов. Последнее связывается с активизацией деятельности судей, судебного нормотворчества, полного приравнивания последнего к парламентскому законодательству. Перспективное действие прецедента рассматривается как нарушение традиционных принципов прецедентного права, в частности того, что суд должен выносить решение по делу, находящемуся на его рассмотрении. При перспективном действии прецедента такого не происходит, поскольку суд принимает норму на будущее, а не для дела, находящегося в его непосредственном рассмотрении.

• 41 Bent ham 1. Selected writings. L., 1983. P. 35.
• 42 Fuller L. Anathomy of law. N.Y., 1962. P. 145. 4J Ibid.
• 2 И. Ю. Богдановская

В США ограничение обратного действия прецедентов вводилось еще в XIX в. В деле United States v. Schooner Peggy (1801) была сформулирована доктрина Schooner Peggy. В соответствии с ней апелляционный суд был обязан применять прдво, которое было в силе на момент принятия решения, даже если право (статутное или прецедентное) было изменено после принятия решения судом первой инстанции.

Конституция США прямо запрещает обратное действие права (ex post facto) (ст. 1, 9, 10 Конституции) . Однако судами было установлено, что данное положение относится только к статутному праву (Ross v. Oregon, 1913). С середины XIX в. стала утверждаться практика применения перспективного действия прецедентов, она была под держана Б. К ар- дозо , Дж. Вигмором и другими учеными-юриста- ми.

В 1932 г. Верховный суд принял решение по делу Great No Rey v. Sunburst Oil and Ref. Co. (1932), в котором установил, что перспективное действие прецедентов не является неконституционным. Надлежащая правовая процедура (14 поправка к Конституции) оставляет за судами штатов дискреционное право выбора между перспективным и ретроспективным действием своих решений. Сразу же возникло много проблем, не имеющих четкого решения до настоящего времени: относится ли данное решение к федеральным судам: каким образом суд должен решать; какая норма будет иметь перспективное действие, а какая ретроспективное?

Большая практика по утверждению перспективного действия прецедентов, установленных в решениях по уголовным делам, имела место в 60-е годы. В деле Johnson v. State of New Jersey (1966) Верховный суд США определил ограниченное применение новых прецедентов к делам, по которым судебное разбирательство началось до того, как была установлена прецедентная норма.

В Англии, Индии и в других странах Содружества процесс утверждения перспективного действия прецедентов шел более остро.

В Индии Верховный суд установил перспективное действие прецедентов в 1967 г. в деле Golak Nath v. State of Punjab. Субба Pao отметил, что это было чисто прагматическое решение, примиряющее две конфликтующие доктрины: ту, которая считает, что суды находят право; и ту, которая полагает, что суды творят право 45 . Главный судья установил три ограничения данной доктрины: 1) она может применяться только по делам на основе Конституции; 2) она может применяться только высшим судом страны - Верховным судом; 3) размер перспективного действия определяется дискреционно Верховным судом.

В Англии в 1966 г. палата лордов в Заявлении (которое провозгласило отход от принципа «жесткого прецедента») отметила, что понимает опасность ретроспективного действия прецедентов. Такое Заявление можно было толковать как переход к перспективному действию прецедентов. На деле это лишь означало, что лорды не будут торопиться с отменой предшествующих решений

• 45 Uht. no: Paras Diwan, Pam Pajput. Constitution of India. New Delhi, 1980. P. 85.
• 2* и предоставлять в таких делах законодателю возможность изменить действующее право.

Некоторые юристы выступают за законодательное закрепление права судов устанавливать перспективное действие прецедентов. Такую позицию можно встретить в английской литературе . Она основывается на том, что если перспективное действие прецедента определяет сам суд, то затруднительно установить, будет ли данное утверждение ratio decidendi или obiter dictum, т.е. будет ли оно иметь обязательный или убедительный характер. В таком случае перспективное действие прецедента, по существу, определяется последующей практикой его применения.

Проблема действия прецедента во времени достаточно сложна. Вместо конкретной даты вступления в силу - неопределенный период становления прецедентной нормы, которая по усмотрению судьи может быть обращена в прошлое, будущее или настоящее. Столь же неопределен во времени и период окончания действия прецедентной нормы. Одно дело, если принят закон, отменяющий прецедент. Но, поскольку закон не указывает прецеденты, которые отменяет, такая задача ложится на судей.

Прецедент может быть отменен вышестоящим судом или решением самого суда, если он имеет такое право. Большей частью суды предпочитают не отменять прецедент (overrule), а отходить от него (distinguish). Такое положение позволяет в случае необходимости «возродить» «спящий» прецедент.

Несмотря на сложности, связанные с установлением начала действия прецедента и его окончания, он имеет существенное преимущество. Прецедент более чутко учитывает особенности конкретных отношений. Ведь «законодатель в каждом отдельном случае не может устанавливать для каждой отдельной статьи различных кодексов или различных законов применяется или нет эта норма к иностранцу, входит в силу немедленно или через две недели, ретроспективна или нет, подлежит распространительному или ограничительному толкованию» 47 . Но такая задача под силу судьям, чья высокая квалификация и приверженность правовым традициям обеспечивают точность подбора нормы к конкретным отношениям.

Действие прецедента в пространстве также имеет свои особенности. Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Суды не обязаны следовать решениям других судебных систем (американские суды штатов - решениям английских судов, суды Австралии- судам Канады и т.д.). Однако особенность развития правовой семьи «общего права» из единого центра - Англии, длительное доминирование английского права над правом стран Содружества, качественные характеристики прецедентного права - все это создало особую правовую культуру, которая, хотя развивается в различных точках планеты, имеет определенное единство, поддерживаемое тем вниманием, которое в каждой стране уделяется прецедентам других стран. Такое заимствование прецедентов дало развитие понятию «убедительных» прецедентов.

Процесс «перетекания» прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи идет

достаточно активно. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства, 10% - из Австралии, некоторая часть-из Канады. В Австралии 1/3 прецедентов основывается на «убедительности» английских прецедентов, около 1 % - новозеландских. Сама Великобритания заимствует прецеденты из Австралии, Канады, Новой Зеландии (в общей сумме около 1%) .

Можно привести конкретные примеры. В Великобритании более 100 лет назад был принят прецедент, устанавливающий ответственность гражданского служащего за ущерб, нанесенный гражданину вследствие злоупотребления служебным положением. «Дремавший» длительное время прецедент был возрожден сначала в Великобритании в 1957 г. Апелляционным судом в деле Wood v. Blair and Helmsly Pural District Council, затем в Австралии в 1959 г. в деле Farrington v. Thomson Верховным судом штата Виктория.

Решения Судебного комитета Тайного совета являлись обязательными для стран Содружества, поскольку он был высшей судебной инстанцией. Для английских судов его решения были лишь «убедительными». Таким «убедительным» прецедентом выступило решение Судебного комитета по делу Ltd. Overseas Tankship (UK) v. Morts Dock and Engeneering Со. В этом деле Судебный комитет рассматривал апелляцию на решение Верховного суда австралийского штата Новый Южный Уэльс. Суть дела заключалась в том, что топливное масло, вылившееся из танкера и разлившееся по воде, загорелось из-за сварочных работ, проводившихся на другом корабле. Пожар распространился на причал. Судебный комитет установил, что ответчик не несет ответственности за ущерб, причиненный пожаром, так как его нельзя было предвидеть. Последствия не связаны с действиями ответчика. Английские суды заимствовали данный прецедент для развития концепции причинно-следственной связи между ущербом и поведением ответчика при обязательствах из причинения вреда.

В Ирландии установилось крайне негативное отношение к английским прецедентам. Судьи подчеркивают, что они не являются преемниками британских судей и выражают новые идеи. Заметно их тяготение к американской практике. В судах часто цитируются дела Верховного суда США, реже - Высокого суда Австралии. В последнее вермя увеличился интерес ирландских судей к канадской практике, особенно после принятия Хартии прав и свобод. Однако Верховный суд Ирландии подчеркивает, что необходима осторожность при применении иностранных прецедентов (О’В v. S, 1984) 49 .

Для африканских судов стран «общего права» особо «убедительными» являются прецеденты, установленные палатой лордов. Ее решения фактически были обязательными на том основании, что прецедентное право идентично тому, которое существовало на момент получения независимости и стало частью национального права 50 . В деле Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank (1985) лорд Скэрман установил, что судебный комитет связан решениями палаты лордов по

• 49 Kelly K. Constitutional law in Ireland. L., 1987. P. 267.
• 50 Wesley-Smith P. Theories of adjudication and the status of stare decisis // Precedent in law. P. 77. вопросам английского права, поскольку последняя выступает «главным арбитром» при определении, что представляет собой английское право .

Принятие решения на основе «убедительного» прецедента отличается от принятия решения на основе «обязательного». Изменяется процесс выбора прецедента и обоснование его применения.

Введение

Понятие "источник права" относится к разряду важнейших ключевых понятий в юридической науке. Оно остается предметом самого пристального внимания, как общей теории права, так и отраслевых научных дисциплин.

На сегодняшний день существует 4 основных вида источников права: правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт, нормативный договор.

Разумеется, это далеко не все виды источников права. Представление об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них, пройдя многовековую историю и претерпев множество изменений, сохранились в правовых системах и поныне. Другие исчезли без следа. Существуют также источники, которые, утратив какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Таковыми являются, например, сочинения римских юристов, сенатусконсульты.

Существующие ныне формы права не прекращают свое развитие. Они изменяются в зависимости не только от этапов развития обществ, права и государства, но и в связи с особенностями самих правовых систем.

В разных странах различные формы права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую, обусловленную местом и характером каждой из них в конкретной правой системе регулятивную роль. Несмотря на это, все они являются важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты.

Юридический прецедент занимает одно из центральных мест в науке теории государства и права и зачастую является объектом исследования многих авторов. Безусловно, повышенный интерес к данному феномену оправдан многовековой историей и ролью, которую он играет во многих современных государствах.

Не смотря на повышенный интерес и большое количество литературных и публицистических трудов на эту тему, о юридическом прецеденте можно сказать еще очень многое.

Как источник права прецедент известен с древнейших времён. В первых государствах на основе судебной практики писались первые сборники законов. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определённого срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Появление судебного прецедента как источника права тесно связано с особенностями формирования правовых систем древности. Важнейшая из этих особенностей - казуальный характер норм, когда законодатель стремился предусмотреть все возможные жизненные ситуации.

В наше время юридический прецедент играет главенствующую роль в ряде стран, он стал традиционным источником права и зачастую является единственным разрешением правовых споров.

Данная работа подробно описывает явление юридического прецедента, его виды, значение и роль в современной правовой системе, актуальность этого источника в Российской Федерации.

В современном мире тема юридического прецедента изучена и продолжает изучаться многими авторами-юристами, такими как Марченко М.Н., Богдановская И.Ю., Кросс Р. и многими другими. По этому поводу разгорается немало споров между учеными, юристами и даже простые граждане зачастую не могут оставаться равнодушными к данному вопросу.

судебный прецедент юридический правовой

1. Общая характеристика юридического прецедента как источника права

1 Судебный прецедент: возникновение, особенности применения в странах общего и континентального права

Рассматривая прецедент, необходимо затронуть историю возникновения и развития данной формы права.

Юридический прецедент насчитывает многовековую историю. Следы его применения можно обнаружить в древних государствах, такие как Рим, Вавилон, Египет. В те времена на основе судебной практики составлялись первые сборники законов.

В Древних государствах основной чертой формулирования правовых норм являлась их казуистичность. То есть изложение гипотез и диспозиций путем простого перечисления регулируемых нормой фактических обстоятельств и предписываемых ею действий. В данной ситуации законодательство не могло охватить все варианты спорных взаимоотношений. Поэтому данная задача возлагалась на суд, который по мере рассмотрения различных споров был вынужден формировать правила, на основе которых разрешалось дел. Именно благодаря судебной практике в древних государствах были созданы многие нормы, в том числе ряд институтов права. Примером этому является jus gentium - все гражданское право Рима.

Наибольшее распространение судебный прецедент получил в странах системы общего права, в частности, в Англии, где прецедентное право было впервые признано как самостоятельный источник права, отсюда оно распространилось в другие страны.

Впервые понятие судебного прецедента появляется в английской правовой системе. Само собой, это произошло не сразу, а в результате длительного развития общего права Англии. Доктрина правового прецедента сложилась в середине XIX века, она была следствием длительного исторического процесса, который можно разделить на четыре этапа:

·Период формирования предпосылок возникновения общего права - хронологически исчисляется вплоть до 1066 г.

·Период становления общего права - с 1066 до 1485 года

·Период расцвета общего права в Англии - охватывает исторический отрезок времени с 1485 по 1832 год

·Период развития общего права - период его сосуществования с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к радикально меняющейся официальной среде (возвышение роли парламента, усиление государственной власти) - с 1832 года и до настоящего времени.

На сегодняшний день судебный прецедент распространился далеко за пределы Англии и используется в качестве основного источника во всех странах англо-саксонской правовой семьи, таких как Австралия, Канада, США и т.д. В этих странах решения суда по конкретному делу являются основой всей правовой системы. Англо-саксонская правовая система в отличие от Романо-Германской отодвигает на второй план нормативно-правовые акты и считает их второстепенными по значению.

Несмотря на общую правовую систему, не все страны общего права одинаково относятся и применяют юридический прецедент. Это обусловлено особенностями исторического развития государства. К примеру, как пишет в своей работе Михаил Викторович Кучин: "В Соединенных Штатах не было такого периода, когда право формировалось исключительно судебными решениями. И в колониальный период, и после получения независимости основу правовой системы составляли законы. Высшим звеном в иерархии источников правовой системы, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и остается Конституция". Таким образом, можно сказать, что прецедент играет в американской правовой системе вспомогательную роль, так как нормы прецедентного права лишь разъясняют конституционные положения.

США не единственная страна общего права, которая пренебрегает английским принципом верховенства судебного прецедента. В таких государствах как Австралия, Канада, Новая Зеландия также наблюдается тенденция законодательного регулирования все большего круга правоотношений, несмотря на это, многие вопросы продолжают регулироваться при помощи прецедента.

Необходимо также рассмотреть отношение стран континентального права к прецеденту. Большое влияние на страны континентальной Европы оказало распространение идей разделения властей. Они получили признание в ряде стран, таких как Австрия, Пруссия, Россия, Франция и некоторые другие. Эти идеи изначально были направлены на ограничение абсолютной власти монарха и предполагали деление властных полномочий на три ветви: законодательную, исполнительную и судебную. Данная структура обеспечивала власть народа и не давала тем или иным руководящим органам устанавливать режимы подобные диктаторским.

Согласно теории разделения властей, каждая из ветвей должна выполнять особые, присущие только ей функции. Законодательная создает законы, исполнительная их реализует, а судебная, в свою очередь, следит за их исполнением. В соответствии с этим несложно сделать вывод о том, что суд обязан принимать решения в соответствии с законом, и прецедент как источник права существовать не может.

Таким образом, страны континентального права совершенно отказались от идеи применения юридического прецедента при разрешении правовых вопросов. Во главе иерархии источников права в данных государствах стоит нормативно-правовой акт, а именно Конституция. По мнению представителей этой правовой семьи, суд не может быть источником законотворческой деятельности и любое вмешательство в строго систематизированные акты внесет хаос и неразбериху.

Долгое время принцип верховенства нормативно-правового акта в странах романо-германской правовой семьи, объединившей правовые системы всех стран континентальной Европы, был непоколебим. Но с историческим и общественным развитием стало понятно, что в условиях быстро изменяющейся внутренней среды государства нормативно-правового акта как основного источника недостаточно.

Этот факт как нельзя лучше описал Евгений Эрлих: "Никакая теория применения права не может упразднить действительного факта, что всякая система твердо установленных правовых правил по собственной своей природе всегда имеет пробел, что в сущности она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли в состоянии овладеть даже настоящим и ни в каком случае будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием, установленные для решения нормы". В связи с этим явлением многие современные ученые замечают тенденцию сближения романо-германской и англо-саксонской правовых систем. В то время как в странах общего права нормативно-правовой акт стал рассматриваться как более влиятельный правой источник и его значение переоценивается, то в системе континентального права, напротив, обратили внимание на юридический прецедент и возможности его применения. Судебное право стало играть большую роль в странах континентального права, но, несмотря на это, данные тенденции не свидетельствую о полном слиянии двух правовых систем. В большинстве европейских стран по-прежнему доминирует негативное отношение к приданию судебным решениям качества источников права.

2 Понятие и признаки судебного прецедента

В различных источниках мы можем встретить разные определения слова "прецедент". Данный термин произошел, как и многие слова в юридической лексике, из латинского языка. Латинское слово "praecedens" означает "предшествующий". В соответствии с определением, данным Ожеговым в своем словаре, прецедент - это случай, поступок в прошлом, служащий примером или оправданием для последующих поступков того же рода.

Данное определение имеет общий характер и не дает нам никаких сведений о прецеденте, как о правовом источнике.

Юридическое определение термина "прецедент" более подробно истолковано в Большой Советской энциклопедии. В соответствии с этим источником, прецедентом является вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.

Это понятие наиболее точно описывает изучаемый нами термин и чаще всего используется в юридической терминологии.

Прецедент имеет ряд отличительных черт, выделяющих его из массы других источников права. Среди них такая черта как множественность, то есть в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов. Казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации. Также наиболее характерной чертой для юридического прецедента является гибкость - та черта, которая позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.

Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела - это и есть норма права, заключённая в решении.

Судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение нижестоящего суда будет утверждено и оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд создал прецедент, но только тогда, когда созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Прецедент - это особая форма выражения права. Он имеет ряд признаков, отличающих его от других источников права.

Создание судебного прецедента может быть совершено только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами. Это первостепенный признак прецедента, именно он ограничивает произвол в законотворчестве судебной власти.

Второй признак прецедента, как источника права - это определенная юридическая процедура создания. Данный признак регламентирует деятельность судей при создании нового прецедента. Существуют определенные нормы, регулирующие порядок создания и утверждения новой нормы права, созданной судом.

Как и любой другой источник права, судебный прецедент обладает обязательностью применения. С момента вступления его в силу, он становится обязательным для всех аналогичных споров и разбирательств в будущем. Обязательные прецеденты представляют собой судебные решения, вынесенные высшей судебной инстанцией и обязательные для всех судов.

В юридической литературе сложилось мнение, что обязательность выполнения требований прецедентного права вытекает из доктрины прецедента. По этому вопросу западный исследователь вопроса судебных прецедентов Р. Кросс писал: "В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями".

Следовательно, источник "силы" судебного прецедента кроется не в формальном требовании, предписывающем следовать ему, а в том уважении, которое судьи проявляют к решениям вышестоящих судебных инстанций

Также, судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках. Судебный прецедент - это признанная государством норма, и чтобы получить юридическую силу, он должен быть изложен в специальных документах, доступных для любого гражданина.

Данные признаки характерны только для судебного прецедента, поскольку наиболее полно раскрывают понимание данного источника права. С учетом изложенных признаков формулируется определение понятия судебного прецедента.

Все эти признаки находят отражение в определении прецедента

Положение суда в судебной иерархии имеет огромное значение, так как от этого зависит сила прецедента. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции.

Судебный прецедент не утрачивает значения с течением времени. Сила прецедента со временем возрастает, поэтому судьи не склонны отвергать давнишние прецеденты, если только они не являются ошибочными. В таких случаях суд отклоняет прецедент, который он считает явно ошибочным. В практике такие прецеденты считаются отвергнутыми.

Большинству юристов свойственно понимание прецедента как решения по конкретному делу. Это еще один контур, позволяющий отграничить прецеденты от обязательных абстрагированных (общих) постановлений компетентных инстанций. Это разделяет их по происхождению, процедуре выработки. Однако их роднит содержательное наполнение - правовая позиция, которая формулируется в обоих случаях. Эта позиция может быть только нормативной. Нельзя интерпретировать норму только для одного случая, нельзя создать правоположение для разового употребления.

Таким образом, применяя данные признаки к конкретному судебному решению можно выделить среди них те решения, которые в дальнейшем могут быть использованы при аргументации позиций сторон в аналогичных делах, что может стать хорошим подспорьем для практикующего юриста.

3 Виды и структура юридического прецедента

В современной правовой системе выделяют два вида юридического прецедента: судебный и административный. Именно эти два вида наиболее распространены и хорошо сформированы на сегодняшний в странах, использующих прецедент. Различие этих прецедентов связано с существованием в механизме государства судебных и административных органов.

Судебный прецедент - это решение суда, принимаемое по конкретному, уголовному либо гражданскому делу. Судебный прецедент является обязательным для суда того же уровня или нижестоящего при решении аналогичных дел либо служащим примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. В этом случае суд играет роль законотворческого органа. При этом существуют две квалификации подобной деятельности суда: подтверждающая наличие правотворческой функции суда и утверждающая, что суд не занимается правотворчеством, а лишь формулирует нормы естественного права.

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, в так называемой англосаксонской правовой семье, или семье общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия и др.).

В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. При этом важно подчеркнуть, что прецеденты создаются только высшими судебными инстанциями соответствующих государств.

Административный прецедент - это решение, принимаемое органом исполнительной власти или административным судом по конкретному делу. Можно истолковать этот термин иначе, а именно: административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административная практика - это деятельность многочисленных государственных органов, за исключением судебных, по решению стоящих перед ними задач.

В теории права слабо разработан вопрос, касающийся административного прецедента. Об этом явлении не так много информации, как о судебной практике, которая хорошо освещена во многих источниках и является частой темой для обсуждения среди юридических деятелей. Об административном праве слишком мало известно. Даже в том случае, когда мы встречаемся с понятием "юридический прецедент", мы крайне редко ассоциируем его с административной стороной данного термина и все больше ссылаемся на судебную практику, так как она наиболее часто применяется в качестве источника права.

Среди юристов нет единого мнения относительно структуры прецедента, но существует наиболее распространенный подход.

С точки зрения этого подхода рассмотрения структуры прецедента, прецедент состоит из ratiodecidendi, необходимой основы решения, то есть из самого правила, которое формирует правовую норму, и из obiterdictum (попутно сказанного), других обстоятельств дела, обосновывающих решение. Сам судья не определяет, какая часть основная, а какая дополнительная. Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Принцип судебного прецедента применяется в основе решения, в то время как другие обстоятельства не имеют обязательной силы.

В юридической сфере нет единого мнения о том, что представляет собой ratiodecidendi, и как ее выделить из судебного решения.

Так, в юридической литературе выражено мнение о том, что термин ratiodecidendi используется в двух значениях: как правовая норма, предложенная судьей в качестве основы своего окончательного решения; как правовая норма, при наличии которой решение приобретает обязывающий характер.

Профессор Луэлмен предлагал выделять ratiodecidendi "как правовую основу решения, отвечающую собственной версии суда, и ratiodecidendi как истинную правовую основу, то есть такую, какой она будет выглядеть позднее в представлении другого суда".

Профессор Р. Кросс под ratiodecidendi понимал "норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении своего решения или как обязательную часть его указания присяжным".

Профессор А. Гудхарт определял ratiodecidendi как "существенные факты дела плюс основанное на них решение".

Необходимо отметить, что указанные определения, несмотря на различия, отражают значение, которое придается ratiodecidendi. Это основная часть судебного решения, которая выражает правовую норму и которая придает судебному решению обязывающий характер. Это та часть судебного решения, которой обязаны следовать в дальнейшем все нижестоящие суды и суды одного уровня с тем судом, который принял прецедент.

Особенностью английской доктрины прецедента является процесс поиска ratiodecidendi.

Сущность метода Гудхарта заключается в оценке существенных фактов дела и вынесенного на их основе решения. Для того чтобы выявить ratiodecidendi дела необходимо определить: факты дела, которые рассматриваются судьей как существенные и решение, основанное на таких фактах.

По мнению Гудхарта, при анализе дела задача состоит не в том, чтобы выделить факты и вывод, а в том, чтобы выделить существенные факты, то есть те факты, которые судья рассматривает в качестве существенных, и основанное на них решение. "Судья создает право посредством своего выбора существенных фактов".

Гудхарт выделил шесть основных правил определения ratiodecidendi:

Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Довод, который судья выдвигает в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента. Доводы могут быть неправильными, но решение продолжает оставаться прецедентом.

Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении, ибо норма права не может быть установлена отдельным мнением либо сформулирована слишком широко или слишком узко.

Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.

Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratiodecidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение.

Судьи могут трактовать - прямо или косвенно - определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.

Вывод, базирующийся на гипотетическом (предполагаемом) факте, является dictum.

Основным достоинством метода Гудхарта является то, что, проследив взаимосвязь между правовой нормой и фактическими обстоятельствами дела, он, тем самым, определил источник формирования правовой нормы и установил границы ratiodecidendi.

Необходимо отметить, что метод Гудхарта получил большое признание в юридической литературе и вызвал оживленные дискуссии относительно понятия ratiodecidendi, между тем, он не был распространен в судебной практике

2. Юридический прецедент в российском праве

1 Место прецедента в российской правовой системе

Россия относится к романо-германской правовой семье. Это означает, в частности, что источником права в России служит нормативный правовой акт. Этот акт может существовать в виде международного договора, Конституции, федеральных законов, законов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления, подзаконных актов. Решения судов не являются нормативными актами и таким образом не могут быть источником права.

Судебный прецедент, как элемент правовой системы, чужд для отечественной исторической и современной судебной практики.

Решения судов не являются нормативными актами и таким образом не могут быть источником права.

Источник права в России - нормативные правовые акты, они регулируют отношения неопределенного круга лиц и являются обязательными для всех. Любое решение суда - это индивидуально-правовой акт, то есть он обращен к конкретным лицам (которые были участниками рассмотренного дела). Решение суда - это всего лишь толкование, правоприменение. Задача суда - проанализировать существующие нормы и вынести по ним законное решение. Но новую норму, то есть общеобязательное правило поведения, он создать не может.

Правда, есть исключения: акты Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционными отдельные положения закона или закон в целом. Иными словами, Конституционный Суд может отменить норму права, которая противоречит Конституции РФ.

На практике судебные решения играют огромнейшую роль в формировании права. Конституционный суд может и не отменять норму права, а просто высказать свое отношение к ней, что создаст необходимость и условия для создания новой нормы. В качестве примера можно привести закон РФ 1991 года "Об основах налоговой системы Российской Федерации", который посредством решений Конституционного суда был преобразован в Налоговый кодекс РФ.

Также, при рассмотрении дела суды учитывают, как схожее дело рассматривалось до них, какие решения были приняты. Именно поэтому одной из основных стадий подготовки к судебному разбирательству является анализ судебной практики.

В России традиционно нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание высшими судами страны в ходе конкретного (индивидуального) дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. В российской правовой системе решение вышестоящего суда дает некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел. Собственно придать этим решениям прецедентный характер. Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой системе права: где право любых судов создавать правовые нормы (конкретизирующие нормы), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. Ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

В настоящее время под проблемой прецедента подразумевают вопрос о юридической природе разъяснений Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, так как согласно Конституции (ст. ст. 126 и 127) и Федеральному Конституционному закону "О судебной системе Российской Федерации" в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Давать разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел является полномочием Пленума Верховного Суда РФ. Разъяснения имеют характер общего толкования закона (не связанного с разрешением конкретного правового конфликта) по определенным проблемам, возникающим в судебной практике при разрешении конкретных дел. Такие разъяснения имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Разъяснения издаются высшим судебным органом по собственной инициативе на основе анализа судебной практики и обобщения судебной статистики. Такие разъяснения оформляются в виде особого акта судебного органа - постановления. Постановления Пленума Верховного Суда РФ публикуются в официальном издании для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно судам. Но ученые и практики по-разному относятся к обязательности разъяснений: одни полагают, что они должны быть обязательными, другие - утверждают, что разъяснения должны носить рекомендательный характер. Разъяснения по вопросам судебной практики не издаются в порядке правосудия, то есть, не связаны с рассмотрением конкретного юридического дела. Они издаются в порядке руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики. По содержанию, форме и процедуре принятия они очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов.

Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.

Можно спорить о буквальном или расширительном понимании термина "судебный прецедент", однако, думается, что более верным будет российскому феномену присвоить новое наименование, чем потом проводить структурно-лингвистическое исследование "судебного прецедента" и описывать российское явление в терминах отклонений. И это новое наименование может звучать как "правообразующее решение судебного органа".

2.2 Возможность использования прецедента в российской правовой системе

Юридическая наука нашей страны занимается проблемами судебной практики не одно десятилетие. Предметом дискуссий неоднократно являлся вопрос о том, может ли решение суда (и если да, то какого) рассматриваться как прецедент, то есть приниматься за обязательный образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов.

В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу судебной практики, ее роли в правовой системе.

До сих пор остаётся под вопросом возможность использования судебного прецедента в России. Это является поводом для бурных дискуссий в юридической науке о том, стоит ли принимать прецедент в качестве источника права, присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, так же и правотворческие или нет и многие другие вопросы.

По этому вопросу в науке сложились две противоположные точки зрения. Согласно первой из них судебная практика и судебный прецедент рассматриваются в качестве самостоятельных источников права, согласно второй - таковыми не являются.

Однако в современной науке гражданского процессуального права прослеживается тенденция признания права судебных прецедентов. По мнению многих правоведов, в современной России появляется потребность и вероятность перехода к праву судебных прецедентов, которые выражаются в постановлениях Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам. Это впоследствии привело бы к обеспечению правильного и единообразного применения Конституции Российской Федерации, федерального законодательства и иных нормативно правовых актов всеми судами Российской Федерации и существенно бы облегчило им работу.

Нельзя отрицать того, что в современном российском праве существуют пробелы, и чтобы их заполнить, следует прибегать именно к судебной практике. В первой статье Гражданского Процессуального Кодекса Российской Федерации закреплено право федеральных судов общей юрисдикции, а так же мировых судей, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе конкретного гражданского судопроизводства, применять норму, регулирующую сходные отношения. При отсутствии такой нормы действовать исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права.

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента и, как правильно отмечает В.М.Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти.

Говоря о пробелах права, нельзя не отметить, что с помощью судебного прецедента в России пробелы в праве преодолеваются, но не восполняются, поскольку органы судебной власти не наделены правотворческой инициативой. На протяжении длительного времени вопрос о соотношении правотворчества и правоприменения остается открытым.

Многие современные правоведы придерживаются мнения о том, что в России юридический прецедент существует, как источник права, но он еще не до конца не оформился. Многие из них прогнозируют полное внедрение прецедента в правовую систему российского государства и его повсеместное использование при разрешении споров.

Но с общепринятой точки зрения, Россия еще не готова принять в качестве полноценного источника прецедент. Это объясняется принадлежностью России к континентальной правовой семье и историческими традициями. В России судебный прецедент имеет форму прецедента толкования норм законов и в таком качестве, скорее всего, он получит дальнейшее развитие в нашей стране.

Исторически сложившаяся правовая модель нашей страны не только не предусматривает, но и отвергает идею применения законотворческой деятельности судов в качестве правового источника. И для такого кардинального переосмысления принципов требуется большое количество времени.

Опираясь на вышеизложенное можно сделать вывод о том, что говорить о признании судебного прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у судов высших инстанций, Конституционного Суда правообразующих функций нельзя также.

Судебный прецедент в России не может существовать не столько потому, что Россия - особенная страна с отличным менталитетом и историческими особенностями. или, что российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, сколько потому, что структура и полномочия различных звеньев судебной системы Российской Федерации не позволяют даже при очень большом желании создавать нечто похожее.

Заключение

Данная работа раскрывает сущность феномена "юридического прецедента", выявляет его основные признаки, основные проблемы, с которыми сталкиваются учёные при рассмотрении данной темы.

В настоящей курсовой работе была дана общая характеристика судебного прецедента как источника права. В ограниченных рамках работы невозможно было осветить все интересующие моменты, так как теория судебного прецедента сложна и многогранна.

Чтобы дать общую характеристику юридического прецедента, было рассмотрено данное явление, как в странах общего права, так и в государствах, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Нельзя было обойти вниманием и вопрос об определении юридического прецедента, были изучены несколько точек зрения на данный вопрос.

Также в данной работе рассмотрена история возникновения и развития прецедента, как источника права, основные этапы его формирования.

Конечно, изучая данный источник права нельзя не затронуть тему его применения в нашем государстве. Данный вопрос весьма спорный, но в данной работе освещены две главные точки зрения, касающиеся этой темы.

Анализ использования судебных прецедентов в российской практике показал, что Россия еще не готова полностью воспринять судебный прецедент в качестве полноценного источника права. В России судебный прецедент имеет форму прецедента толкования норм законов и в таком качестве, скорее всего, он получит дальнейшее развитие в нашей стране.

Применение в российском праве прецедента на данном этапе социального и политического развития совершенно невозможно. В России существует своя, особенная правовая модель и она не предусматривает такого глобального переворота. Нельзя забывать, что наше государство относится к странам континентального права, в основе принципов которых лежит верховенство нормативно-правового акта, как основного источника права. Учитывая эту главную особенность, говорить о внедрении юридического прецедента нельзя, по крайней мере, в ближайшее время

Тема юридического прецедента очень обширна и требует длительного изучения, в связи огромным количеством материалов, информации и мнений, связанных этим понятием. Данная работа осветила лишь часть проблем и тем, которые могут дать нам общее представление об этом интереснейшем явлении.

Прецедент продолжает развиваться большими темпами. Возможно, в будущем он получит еще более широкое распространение и претерпит какие-либо качественные изменения.

Список использованных источников

Конституция Российской Федерации 1993г. (в последней ред. Законов РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008г. № 6-ФКЗ, № 7-ФКЗ) // Российская газета. 1993. 25 декабря; 2009. 21 января.

Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 N 138-ФЗ//Собрание законодательства, 2002 г, № 46 ст. 4532

Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. - М.: Наука, 2002, № 12. - С. 5-10

Большая советская энциклопедия/Москва: Советская энциклопедия,1969-1978 г. - 30 т,

Власов В.И., Власова Т.Б. Теория государства и права//Ростов-на-Дону

Додоров В.Н., Ермаков В.Д., Крылова М.Д. Большой юридический словарь// Москва,2001 г. - 1200 с.

Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся стран//Источники права. - Москва: Наука,1985 г. - 13 с.

Зивс С.Л. Источники права//Москва: Наука, 1981. - 240 с.

Кросс Р. Прецедент в английском праве/Москва: юридическая литература,1985 г. - 238 с.

Кучин М.В. Судебный прецедент в системе общего и континентального права// Российский юридический журнал. -2006. - №8. - С. 61 - 74

Марченко М.Н. Теория государства и права//Москва,2004 г. - 640 с.

Марченко М.Н. Правовые системы современного мира//Москва: Зерцало-М, 2008 г. - 527 с.

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право//Москва: Проспект, 2008 г. - 512 с.

Ожегов С.И. Словарь русского языка.//Москва,1949 г. - 640 с.

Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права.//Журнал российского права, № 5, май 2003 г. - 20 с.

Репетиторство

Нужна помощь по изучению какой-либы темы?

Наши специалисты проконсультируют или окажут репетиторские услуги по интересующей вас тематике.
Отправь заявку с указанием темы прямо сейчас, чтобы узнать о возможности получения консультации.