Чем отличается закон от обычаев и нравов. Лбвйоеф ртпжеууптб. рпъдойе четуйй йуфптйй жйочь й нйтйьмй ч лчьофб уймшнбтйммйпо. Пример возникновения правового обычая

Законом называется юр.норма, которая получает обязательную силу по предписанию законодательных органов верховной власти и этими же органами облекается в определенную словесную редакцию, которая никем, кроме законодательных органов, изменяема быть не может.

Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деят-ть требует уже известного интеллектуального развития. которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя. Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. – Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деят-ть может идти в разрез с чисто народным творчеством. В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества. Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени. Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда. Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере. Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. На его содержании гораздо свободнее и в большей степени, чем на содержании закона, отражаются обыкновенно классовые различия и социальное неравенство; социально-сильные при помощи обычаев легча могут поддерживать свой перевес над социально-слабыми; правильно поставленное законодательство вносит в решение подобных вопросов больше справедливости. Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой хар-ер. – В силу этих причин в развитом гос-ве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деят-ть приобретает более организованный хар-ер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества. Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. – Тем не менее и в развитом гос-ве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права. А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов, сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п. Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни. В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными». Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни

65) Учение Р.Иеринга о праве и гос-ве: социологическая концепция юриспруденции интересов.

Одной из самых заметных фигур европейской юриспруденции второй половины XIX столетия был германский правовед Рудольф фон Иеринг. Широкую известность принесли ему такие труды, как «Дух римского права на различных ступенях его развития» (1852-1865), «Цель в праве» (1877-1883) и «Борьба за право» (1872).

Однозначную хар-еристику творчества Иеринга дать трудно, ибо оно неоднородно. Различают, в частности, два периода его творческой деят-ти на поприще политико-юр.теории. Первый - примерно до середины 50-х гг. XIX в.

В это время он придерживался установок «юриспруденции понятий», полагавшей главным своим делом выведение (дедукцию) конкретных правоположений из общих понятий, видевшей в

понятиях основной источник знания. Сторонники данного направления в науке права считали (говоря словами Иеринга), что «понятия продуктивны, они комбинируются и производят на свет новые понятия». С таким направлением в правоведении Иеринг порывает. Второй период эволюции его взглядов начинается с середины 50-х гг. XIX столетия. Иеринг приступает к разработке «юриспруденции интересов». Теперь он вдохновляется той мыслью, что культ логического для юриста-теоретика неуместен, поскольку правоведение не математика, и в нем приоритет должен принадлежать не логике. Не собственно логика должна являться объектом правоведения, но жизненные ценности, реальные интересы людей. Иеринг все больше обращает внимание не на логические и даже не на психологические аспекты права, а на его социолого-прагматические, утилитаристские моменты.

Первое место в применяемой им методологии познания права и гос-ва он теперь отводит описанию, классификации и анализу фактов. По сравнению с изучением эмпирического материала оперирование философскими конструкциями начинает играть у него вспомогательную роль. Эмпирический материал рассматривается Иерингом как в историческом, так и в структурно-функциональном измерении. Уподобляя право организму, Иеринг придает ему «все качества продукта природы: единство во множестве, индивидуальность, рост из себя

и т. д.». Рост или развитие права из самого себя как раз и требует исторического подхода к нему. Необходимость именно такого подхода обосновывается и показывается в «Духе римского

права». Кроме того, он отмечает: «Каждый организм может подвергнуться двойному исследованию: анатомическому и физиологическому, первое имеет своим предметом его составные части и их отношения друг к другу, т. е. его структуру, второе - его функции. Мы намерены подвергнуть право обоим этим исследованиям».

Реализуя подобное намерение, Иеринг делает особый упор на раскрытии функций права, поскольку он считает, что в любых организмах функции являются носителями их целей. Организм права в данном отношении не исключение. В свою очередь, цели Иеринг приписывает значение правообразующего фактора, правосозидающей силы. Об этом иеринговский труд

«Цель в праве». Здесь, во втором главном сочинении Иеринга, гораздо подробнее, нежели в «Духе римского права», рассматриваются истоки и общее понятие права. Отправной пункт рассуждений таков: «Цель есть творец всего права». Телеологическая (осуществляемая через призму категории «цель») трактовка права, естественно, приводит Иеринга к постановке вопроса о субъекте целеполагания, или - что одно и то же - о создателе права. Не из вакуума же и не на пустом месте появляется оно.

Право, по Иерингу, выходит «из рук» общества, которое он интерпретирует как сферу «совместного действия людей, объединенных общими целями; в этой сфере каждый, действуя для

других, действует также для себя, а действуя для себя, тем самым действует и для других». Однако демиургом права у Иеринга выступает не всякое, но лишь гос-венно-организованное общество. Венчает такое общество аппарат гос-ва, воплощающий социальную, публичную власть. Вот этим-то аппаратом гос-ва в конечном счете и порождается право. Без каких бы то ни было околичностей Иеринг заявляет: «Гос-во - единственный источник права».

Само право хар-еризуется Иерингом с разных сторон. Прежде всего - со стороны содержания. Им являются интересы субъектов социального взаимодействия, но такие интересы, которые общи всем его участникам; другими словами - интересы общества в целом. Они и составляют содержание права.

При одном непременном условии - их защите, гарантировании гос-вом. Право есть защищенный гос-вом интерес. Встречается у Иеринга и несколько иная формулировка того, что образует содержание права: «Право есть совокупность жизненных условий общества в широком смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. гос-венной властью».

Приведенные иеринговские формулировки представляют собой критику волевой теории права, задававшей тон в немецком правоведении первой половины XIX в. Взятое со стороны своей формы, право хар-еризуется Иерингом в качестве суммы норм, общеобязательных правил по-

ведения. Тут он не оригинален и не претендует на то, чтобы быть таковым: «Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в гос-ве принудительных

норм, и такое определение, по-моему, вполне правильно». Принудительность, сообщаемая гос-вом общеобязательному правилу поведения (этой форме права), служит для Иеринга главным, решающим признаком того, что в сущности есть право и что к нему не относится. Получается, что природа права не присуща изнутри ему самому, а привносится в него гос-вом: «критерий права заключается в принуждении». Иеринг не устает повторять тезис об органичности гос-венного принуждения праву и благодетельности этого принуждения. Право оказывается обязанным гос-ву не только своим происхождением, но еще и способом существования.

Иеринг не проводит сколько-нибудь серьезного теоретического разграничения права и закона. Сплошь и рядом он считает их явлениями равнопорядковыми, идентичными. Но в действительности они далеко не таковы. Большинство его суждений (особенно высказанных в «Духе римского права», «Цели в праве») фактически имеют своим адресатом закон, а вовсе не лее конкретном знакомстве со взглядами Иеринга на соотношение гос-ва и права. Отчасти они нам уже знакомы. Дополним их еще лишь некоторыми. «Гос-во, - утверждает Иеринг, - есть организация социального принуждения». Эта организация не только порождает право, обеспечивает его существование, но и управляет им. Иеринг хар-еризует в данном свете право как разумно понятую политику, проводимую гос-венной властью. Оно служит ей (политике), как компас служит капитану корабля. Попечение о праве - важнейшая задача гос-ва. Право не противостоит последнему, а является всецело зависящим от него придатком. Это свойство права быть придатком государст-

ва Иеринг подчеркивает очень выразительно: «Право без власти есть пустой звук, лишенный всякой реальности, ибо только власть, которая проводит в жизнь нормы права, делает право

тем, что оно есть». Сугубо «гос-венническое» понимание права Иерингом не совсем привычно (при таком настрое мысли) совмещается у него с признанием необходимости создавать простор для экономической деятельности индивидов, обеспечивать их юридическое равенство, уважать закрепленные за ними политические права. Иеринг ратует за независимость и несменяемость судей,

за их ответственность только перед законом и т. д. Он - за твердую дисциплину и законность в обществе, за строгий и стабильный порядок в нем, поскольку считает, что только при

этих предпосылках возможны цивилизованное общественно-политическое устройство, нормальное правовое общение, справедливость. Мизантропический, по оценке Иеринга, афоризм

«Да восторжествует справедливость, хоть и погибнет мир!» он заменяет жизнеутверждающим призывом «Да торжествует справедливость, чтобы процветал мир!».

Первоначально право имеет односторонне-принудительную силу, направленную на подданных с целью пресечения чрезмерных притязаний частных интересов. Постепенно оно приобретает двусторонне-обязательную силу, становится обязывающим и для самой гос-венной власти. Иеринг полагает, что забота о самосохранении вынуждает власть подчиняться праву. Властвующие в конце концов осознают: ничем так не укрепляется в подвластных чувство правопорядка, законопослушание, без которых нет прочной гос-венности, как примером соблюдения норм права представителями власти, гос-вом.

Однако Иеринг не ожидает (тем более не требует) от гос-ва педантичного следования закону. Ему ясно, что законом гос-венная власть сама себе связывает руки, сама ограничивает свободу собственных действий. «Возникает вопрос о том, до какой степени это необходимо и необходимо ли это раз навсегда во всех случаях проявления этой власти». Ответ на этот вопрос у Иеринга готов, и он не в пользу права, не в пользу закона. Там, где обстоятельства заставляют гос-венную власть делать выбор между обществом и правом, «она не только уполномочена, но и обязана пожертвовать правом и спасти общество».

Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деятельность требует уже известного интеллектуального развития, которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя.

Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. - Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деятельность может идти в разрез с чисто народным творчеством.

В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Марышева Н.И. Учебник по международному частному праву. М., 2008

Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества.

Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени.

Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда.

Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере.

Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М., 2007

Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой характер.

В силу этих причин в развитом государстве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деятельность приобретает более организованный характер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества.

Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М., 2007.

Тем не менее, и в развитом государстве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права.

А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов, сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п.

Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни.

В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными».

Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни.

III. Область применения обычаев в России, согласно действующему законодательству, довольно широка.

• 1) В торговых делах, согласно ст. 1 Уст. Тогр., в случае недостатка законов торговых «применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи».
• 2) Относительно крестьян установлено, что «в порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями» (Прил. к т. IX изд. 1902 г., I, 13); «в назначение опекунов и попечителей, в поверке их действий и во всех сего рода делах крестьяне руководствуются местными своими обычаями». (Там же, I, 1 примеч. 1).
• 3) Волостным судам предоставлено руководствоваться местными обычаями «при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства». (Там же, I, 135).
• 4) Согласно ст. 130 Уст. гр. суд. «при постановлении решения мировой судья может, по ссылке донной или обоих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно неразрешаемых законами».
• 5) Есть еще несколько отдельных случаев, когда законодательство нас прямо отсылает к обычаю; главным образом, имеются в виду обычаи чисто местные и инородческие или же торговые.

Закон В отличие от обычая, под законом в обширном смысле слова обыкновенно подразумевают всякую норму права, созданную прямым предписанием государственной власти. Такое официальное понимание закона, господствующее в юриспруденции, представляется, однако, слишком узким. Кроме государства есть множество других правовых авторитетов, могущих создавать и в действительности создающих законы. Так, например, законодательствовать могут группы государств, находящихся в международном общении: любой договор двух государств, например договор, устанавливающий торговые пошлины, является актом законодательства международного. Любой канон церкви есть акт церковного законодательства. Точно так же нормы, устанавливаемые обязательными постановлениями подчиненных государству учреждений, например университетов, городских дум, земств, суть законы в обширном смысле слова. Вообще законодательствовать в обширном смысле значит создавать путем прямого изъявления воли те или другие юридические нормы; всякий внешний авторитет, издающий нормы этим путем, является тем самым законодателем. Законом в обширном смысле поэтому должна быть признана всякая юридическая норма, установленная прямым велением того или другого внешнего авторитета. Раз все источники позитивного права так или иначе сводятся к внешнему авторитету, всего правильнее брать за основание классификации этих источников способы проявления этого авторитета. Авторитет может создать правовые нормы или путем прямого, или же путем косвенного изъявления воли. В первом случае мы будем иметь закон, во втором случае - прецедент или обычаи. Каков бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием, будет законом в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкновенно даются в учебниках; но мы уже видели, что и самое понятие права шире того, что официально признается за право. Под наше понятие закона в обширном смысле подойдут не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и 1/6 Закон правила, издаваемые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами. Если какое-нибудь частное общество, например клуб, устанавливает обязательные для своих членов правила: о членском взносе, о приеме новых членов и т. п., это будут, несомненно, правила правовые, так как ими устанавливаются права и обязанности. Равным образом правовым будет целый ряд правил, издаваемых нелегальными обществами и союзами, например правила, определяющие права и обязанности общих собраний и исполнительных органов этих обществ. Точно так же правовое значение может иметь целый ряд правил, издаваемых частными лицами, например правила, разрешающие охоту во владениях того или другого помещика при условии денежного взноса, и т. п. Несовершенство существующих классификаций правовых норм доказывается, между прочим, тем, что ряд подобных правил, несомненно устанавливающих права, совершенно не находят в них себе места: правила об охоте или о карточной игре в клубе, очевидно, не могут быть подведены ни под понятие обычая, ни под понятие прецедента. Их можно подвести только под понятие закона в обширном смысле; но для этого надо отрешиться от шаблонного, официального понимания этого термина. В учебниках энциклопедии права говорится об "автономических статутах" - правилах, издаваемых в пределах закона теми или другими подчиненными государству и узаконенными учреждениями или союзами; но правовые нормы, издаваемые союзами нелегальными или частными лицами, очевидно, сюда не подходят. Преимущество предлагаемой нами классификации заключается именно в той широте, благодаря которой в ней находят себе место все без исключения позитивные нормы, устанавливающие права. От закона в обширном смысле нужно отличить закон в тесном смысле, под которым следует разуметь норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой организации, правовым авторитетом. Веления, издаваемые различными правовыми авторитетами, обладают неодинаковой обязательной силой. Правовые авторитеты в человеческом обществе образуют иерархическую лестницу со множеством ступеней. Авторитет всякого общественного союза возвышается над авторитетом лиц, входящих в его состав; среди самих 2/6 Закон общественных союзов следует различать подчиненные и самостоятельные, верховные. Понятно, что авторитет органов власти, олицетворяющих эти союзы, не может быть одинаковым. Авторитет государственной власти больше, нежели авторитет местного провинциального собрания - Городской думы или земства. Авторитет Вселенского собора или Папы больше, нежели авторитет какого-нибудь местного собора той же католической церкви. Неодинаков и авторитет органов, действующих от имени каждого данного союза: например, авторитет Городской думы больше, нежели авторитет Городской управы. Авторитет парламента в конституционном или парламентарном государстве больше, нежели авторитет кабинета министров. Законом в тесном смысле, как сказано, должна считаться правовая норма, установленная высшим авторитетом в этой лестнице, авторитетом верховным. В конституционном государстве это будет авторитет монарха в парламенте, в церкви это будет авторитет собора или Папы, в международных отношениях - авторитет конгресса или конференции. Законом в тесном смысле вообще может считаться только такая правовая норма, которая может быть отменена только авторитетом власти, ее издавшей, а не каким-нибудь высшим над нею авторитетом. От законов в тесном смысле нужно отличать нормы, издаваемые органами власти подзаконными. Сюда относятся прежде всего правительственные распоряжения. Это различие имеет огромное практическое значение. Законы в тесном смысле выражают тот общий порядок государства, которому должны подчиняться все граждане, стало быть, и представители исполнительной власти. Поэтому правительственные распоряжения могут издаваться только в пределах, указанных законом, играя относительно последнего подчиненную роль, и получают обязательную силу только под условием непротиворечия их закону. В правительственных распоряжениях может заключаться разъяснение или дополнение к закону, но они ни в коем случае не могут отменять закона. Это различие между законами и правительственными распоряжениями имеет значение преимущественно в странах конституционных, где между властью законодательной и правительственной проведена твердая граница. В монархиях неограниченных в высшей степени трудно провести резкую границу между законом и административным распоряжением, так как в этом случае и законодательная, и исполнительная власть сосредоточивается в одних руках - монарха-самодержца. В таких странах и закон, и распоряжение монарха имеют одинаковую обязательную силу. 3/6 Закон Не то в государствах конституционных, где законодательная власть принадлежит парламенту, а исполнительная - кабинету министров, которые ответственны перед парламентом и подчиняются последнему в порядке надзора. В таких государствах между законами в тесном смысле и правительственными распоряжениями всегда могут быть проведены твердые, осязаемые границы. Все нормы, установленные парламентом, уже не могут быть изменены никакими предписаниями монарха, никакими распоряжениями министров, никакой другой властью, кроме самого парламента. Все власти подчиняются установленным законам и могут издавать распоряжения только в тех пределах, в каких предоставляется им это законодательной властью парламента. В этом точном разграничении законов и правительственных распоряжений заключается одна из самых прочных гарантий законности управления. По степени важности и силы законы разделяются на основные, или конституционные, и простые, или обыкновенные. Основные законы суть те, которые определяют государственное устройство, т. е. устройство верховной власти и устройство тех органов, которым поручаются различные функции верховной власти, законодательство, суд и администрация. Кроме того, к числу основных законов относятся и все те нормы, которым законодатель придает особенно важное значение и желает сообщить им характер твердости и постоянства. Под законами обыкновенными разумеются все остальные законы, которые не относятся к разряду основных. Понятно, что различие между основными и обыкновенными законами существует повсеместно, потому что во всех государствах существуют такие законы, которые определяют самые основы государственного устройства, образ правления и которые пользуются по сравнению с прочими законами большей важностью и силой. Но не во всех государствах это различие имеет одинаковую практическую важность и юридическое значение. Только там важно это различие, где существуют особые условия для издания основных законов или отмены их. Различие это имеет важное значение только в тех конституционных государствах, где издание основных законов обставлено особыми формальностями по сравнению с изданием простых законов. По французской конституции 48 года для изменения основных законов республики требовалось большинство - 2/3 голосов в законодательном собрании, тогда как для обыкновенных законов - только простое большинство. Аналогичные условия существуют в Северо-Американских Соединенных Штатах, где предложение об изменении основных законов получает ход только в случае, если оно заявлено 2/3 законодательных собраний отдельных штатов. 4/6 Закон В тех странах, где не установлено особых условий для изменения основных законов, самое различие между основными и обыкновенными законами особого практического значения не имеет. У нас, в России, как известно, порядок издания основных законов отличается от обыкновенного законодательного порядка тем, что инициатива в пересмотре существующих и издании новых основных законов принадлежит исключительно монарху, тогда как по отношению к законам обыкновенным, кроме монарха, правом инициативы пользуются Государственная Дума и Государственный Совет. Кроме этого деления законов, существуют еще деления, основанные на других признаках. Так, по пространству действия законы делятся на общие и местные. Под общими законами разумеются такие, которые действуют на всем пространстве государственной территории, за исключением местностей, где действует местное право. Местные законы, напротив, охватывают только известную часть территории государства и вне своей области не имеют силы. Впрочем, различие между общими и местными законами отличается условным характером. Одни и те же законы могут быть, с одной стороны, местными, с другой - общими. Баварское земское право является местным по отношению к общему праву Германии и общим - по отношению, например, к городскому праву Мюнхена. Местные законы обладают преимущественно историческим характером и обусловлены размерами государственной территории и местными и бытовыми различиями ее составных частей. По своему содержанию законы разделяются также на общие и специальные. Общие законы простираются на всех граждан данного государства без различия их состояния и обнимают все подлежащие им отношения. Законы специальные издаются для известного разряда лиц и специальных отношений, отличающихся особенными свойствами, которые не соответствуют общим нормам и требуют поэтому особых норм. Эти законы вызываются разнообразием целей общественной жизни и издаются в тех случаях, когда общее правило не может быть приспособлено к индивидуальному случаю, а потому они сами по себе не преследуют исключительно интересы отдельных лиц и вовсе не являются результатом произвола. Специальные законы имеют в виду особенную природу известных отношений, которую они стремятся определить: таковы отношения мореходства, торговли, рабочего, военного класса и проч. 5/6 Закон Независимо от этих разделений законов следует различать еще следующие, более частные виды законов. Привилегии. Этим именем называются такие законы, которые устанавливают какие-либо преимущества в пользу какого-либо лица или разряда лиц. Предоставляя лицу известные положительные права (право на изобретение), или освобождая его от определенного общего предписания (от налогов и других повинностей), привилегии в некоторых случаях оказываются необходимыми и составляют справедливое вознаграждение за общественные заслуги или общественные предприятия. Само собой разумеется, что раздача привилегий должна быть производима лишь с крайней осторожностью и только в случаях действительной необходимости, особенно в наше время, когда сознание равенства всех перед законом достигло высокой степени развития. Законы исключительные, или чрезвычайные, назначаются для таких индивидуальных обстоятельств, при которых существующие законы оказываются или несоответственными государственным нуждам, или недостаточными. Такие законы вызываются уклонением известной части государства от спокойного подчинения законам: возникновением политических партий, угрожающих общественному или государственному порядку, особенными свойствами той или другой части населения, требующими усиленного надзора, и т. п. Несомненно, неуклонное соблюдение общих законов, насколько это возможно, всегда предпочтительнее, нежели установление чрезвычайных законов; на нем зиждется единство государственной жизни, равенство юридического положения граждан; благодаря ему предупреждаются недоразумения и неизбежные распри и неудовольствия. Однако иногда нет возможности обойтись без них; единство государственной жизни, сохранение общественного порядка в иных случаях требуют энергичных и решительных мер от законодательной власти и правительства. Но желательно, разумеется, чтобы прибегали к исключительным законам и удерживали их только в пределах настоятельной необходимости; во избежание злоупотреблений, нередко сопровождающих эти законы, в случае сомнения при их применении их следует толковать в ограничительном смысле. 6/6

Далеко не все сферы человеческих отношений можно регламентировать правом. До сих пор в разных уголках земного шара действуют обычаи, игнорирование которых может повлечь ответственность. Насколько правомерно относить их к источникам права? Попробуем понять, в чём основные отличия указанных категорий и насколько существенной является разница между ними.

Закон – нормативный правовой акт государственного или международного уровня, принятый органом законодательной власти и включённый в систему права. Его положения обязательны для соблюдения, а за любые нарушения предусмотрена ответственность. Закон не должен противоречить вышестоящим правовым актам, в противном случае его действие прекращается.
Обычай – правило поведения, исторически сложившееся на определённой территории и принимаемое в качестве общеобязательной нормы определённой группой людей. Он может являться дополнительным источником права, а может противоречить ему. Ответственность за несоблюдение обычая в общем случае не предусмотрена.

Разница между законом и обычаем

Таким образом, закон – это письменный источник права, обычай же закрепляется в народном сознании и признаётся правовым лишь в том случае, если он санкционирован государством. Различной является и ответственность за отказ от исполнения норм. Нарушение закона чревато административным и уголовным преследованием, неуважение обычаев – порицанием. Впрочем, неписаные правила поведения могут навязываться и иным способом, в том числе насильственным.
В строгом смысле, не каждый обычай является правовым, а лишь тот, который санкционирован государством и признан в качестве законного. Ведь в некоторых странах до сих пор есть традиции воровства невесты или телесных наказаний, однако их исполнение не является допустимым.

Fullcash.ru дал определение, что отличие закона от обычая заключается в следующем:

Правовой характер. Закон – это всегда источник права, в то время как обычай – только в редких случаях.
Формальное выражение. Закон фиксируется в письменном виде, а обычай – передаётся из поколения в поколения в качестве образца поведения.
Ответственность. За несоблюдение закона предусмотрено наказание, за отказ от обычая – общественное порицание и осуждение.
Территория. Закон действует в пределах государства или нескольких стран, обычай – в рамках одной общности.

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.