Обычай и закон общее примеры из истории. Чем отличается закон от обычая. Что такое обычаи делового оборота

Далеко не все сферы человеческих отношений можно регламентировать правом. До сих пор в разных уголках земного шара действуют обычаи, игнорирование которых может повлечь ответственность. Насколько правомерно относить их к источникам права? Попробуем понять, в чём основные отличия указанных категорий и насколько существенной является разница между ними.

Определение

Закон – нормативный правовой акт государственного или международного уровня, принятый органом законодательной власти и включённый в систему права. Его положения обязательны для соблюдения, а за любые нарушения предусмотрена ответственность. Закон не должен противоречить вышестоящим правовым актам, в противном случае его действие прекращается.

Обычай – правило поведения, исторически сложившееся на определённой территории и принимаемое в качестве общеобязательной нормы определённой группой людей. Он может являться дополнительным источником права, а может противоречить ему. Ответственность за несоблюдение обычая в общем случае не предусмотрена.

Сравнение

Таким образом, закон – это письменный источник права, обычай же закрепляется в народном сознании и признаётся правовым лишь в том случае, если он санкционирован государством. Различной является и ответственность за отказ от исполнения норм. Нарушение закона чревато административным и уголовным преследованием, неуважение обычаев – порицанием. Впрочем, неписаные правила поведения могут навязываться и иным способом, в том числе насильственным.

В строгом смысле, не каждый обычай является правовым, а лишь тот, который санкционирован государством и признан в качестве законного. Ведь в некоторых странах до сих пор есть традиции воровства невесты или телесных наказаний, однако их исполнение не является допустимым.

Выводы сайт

1. Правовой характер. Закон – это всегда источник права, в то время как обычай – только в редких случаях.
2. Формальное выражение. Закон фиксируется в письменном виде, а обычай – передаётся из поколения в поколения в качестве образца поведения.
3. Ответственность. За несоблюдение закона предусмотрено наказание, за отказ от обычая – общественное порицание и осуждение.
4. Территория. Закон действует в пределах государства или нескольких стран, обычай – в рамках одной общности.

I . Законом называется юридическая норма, которая получает обязательную силу по предписанию законодательных органов верховной власти и этими же органами облекается в определенную словесную редакцию, которая никем, кроме законодательных органов, изменяема быть не может. От закона, как нормы, санкционированной законодательной властью, следует отличать административные распоряжения , или указы, исходящие из власти правительственной. Эти распоряжения, по общему правилу, не должны противоречить законам. Их не трудно уже по внешней форме отличить от законов в государствах конституционных, где власть законодательная и правительственная находятся, по общему правилу, в руках различных органов. В России также введено с 1906 года это различие, так как законы могут быть издаваемы только с одобрения Государственной Думы и Государственного Совета; издаваемые же Императором без участия этих учреждений указы и распоряжения в порядке верховного управления должны находиться «в соответствии с законами». Такие указы обязательно подписываются одним из министров или председателем совета министров. Меры законодательного характера, принятые Императором по чрезвычайным обстоятельствам, во время прекращения занятий Государственной Думы, не могут изменять основных законов, учреждения Госуд. Совета и Госуд. Думы и положения о выборах в эти установления и вообще теряют силу, если в течение двух месяцев по возобновлении занятий Госуд. Думы не будут внесены на рассмотрение Думы и Госуд. Совета (Осн. Зак., ст. 11, 24, 87).

II . Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деятельность требует уже известного интеллектуального развития. которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя. Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. – Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деятельность может идти в разрез с чисто народным творчеством. В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества. Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени. Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда. Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере. Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. На его содержании гораздо свободнее и в большей степени, чем на содержании закона, отражаются обыкновенно классовые различия и социальное неравенство; социально-сильные при помощи обычаев легча могут поддерживать свой перевес над социально-слабыми; правильно поставленное законодательство вносит в решение подобных вопросов больше справедливости. Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой характер . – В силу этих причин в развитом государстве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деятельность приобретает более организованный характер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества. Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. – Тем не менее и в развитом государстве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права. А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов , сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п. Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни. В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными» . Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни.

III . Область применения обычаев в России, согласно действующему законодательству, довольно широка. 1) В торговых делах, согласно ст. 1 Уст. Тогр., в случае недостатка законов торговых «применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи». 2) Относительно крестьян установлено, что «в порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями» (Прил. к т. IX изд. 1902 г., I , 13); «в назначение опекунов и попечителей, в поверке их действий и во всех сего рода делах крестьяне руководствуются местными своими обычаями». (Там же, I , 1 примеч. 1). 3) Волостным судам предоставлено руководствоваться местными обычаями «при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства». (Там же, I , 135). 4) Согласно ст. 130 Уст. гр. суд. «при постановлении решения мировой судья может, по ссылке донной или обоих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно неразрешаемых законами». 5) Есть еще несколько отдельных случаев, когда законодательство нас прямо отсылает к обычаю; главным образом, имеются в виду обычаи чисто местные и инородческие или же торговые (см. т. Х ч. 1, ст. 90, 452 пр., 454, 1539 п. 4, 1700 пр., 1184 п. 5, 2112 п. 3 Уст. торг. ст. 592 прил. I п. 187).

Указанное в тексте различие закона и распоряжения есть различие чисто формальное , по тем органам и по тому порядку, в котором издаются эти акты. Но этого различия для юридической теории недостаточно. Возникает вопрос: какие же акты должна выполнять законодательная власть и какие предоставляются ведению администрации? В связи с этим стоит различие закона и административного распоряжения в материальном смысле , т.е. по их содержанию. Как провести это различие в точности, составляет предмет споров в науке. Обыкновенно предлагается такое разграничение: закон есть норма права, т.е. веление общее; распоряжение есть веление конкретное, частное , значение которого исчерпывается единичным случаем. На практике и административные органы довольно часто издают распоряжения, в которых содержатся общие нормы права, т.е. законы в материальном смысле. Но для такой деятельности эти органы должны иметь специальные полномочия и не могут выходить за их пределы. В случае сомнения следует решать против существования таких полномочий у административных органов и предлагать им за решением соответственных вопросов обращаться к законодательной власти. С другой стороны в виде законов в формальном смысле, т.е. от органов законодательной власти, иногда появляются распоряжения по отдельным конкретным случаям, не имеющие значения общих норм права. См. ко всему изложенному Дюги , Конституционное право, 1908, §§ 33-43.

Как выражается Петражицкий, закон носит характер проспективный, смотрит вперед, а обычай – характер ретроспективный, смотрит назад. См. Теория права, т. II , стр. 558-566.

Bulow , Gesetz und Richteramt, стр. 31. СР. Цвинеман в Ж. М. Ю. 1902 г. № 8 стр. 149 слл.

Bulow , I . с. стр. 33.

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Далеко не все сферы человеческих отношений можно регламентировать правом. До сих пор в разных уголках земного шара действуют обычаи, игнорирование которых может повлечь ответственность. Насколько правомерно относить их к источникам права? Попробуем понять, в чём основные отличия указанных категорий и насколько существенной является разница между ними.

Закон – нормативный правовой акт государственного или международного уровня, принятый органом законодательной власти и включённый в систему права. Его положения обязательны для соблюдения, а за любые нарушения предусмотрена ответственность. Закон не должен противоречить вышестоящим правовым актам, в противном случае его действие прекращается.
Обычай – правило поведения, исторически сложившееся на определённой территории и принимаемое в качестве общеобязательной нормы определённой группой людей. Он может являться дополнительным источником права, а может противоречить ему. Ответственность за несоблюдение обычая в общем случае не предусмотрена.

Разница между законом и обычаем

Таким образом, закон – это письменный источник права, обычай же закрепляется в народном сознании и признаётся правовым лишь в том случае, если он санкционирован государством. Различной является и ответственность за отказ от исполнения норм. Нарушение закона чревато административным и уголовным преследованием, неуважение обычаев – порицанием. Впрочем, неписаные правила поведения могут навязываться и иным способом, в том числе насильственным.
В строгом смысле, не каждый обычай является правовым, а лишь тот, который санкционирован государством и признан в качестве законного. Ведь в некоторых странах до сих пор есть традиции воровства невесты или телесных наказаний, однако их исполнение не является допустимым.

Fullcash.ru дал определение, что отличие закона от обычая заключается в следующем:

Правовой характер. Закон – это всегда источник права, в то время как обычай – только в редких случаях.
Формальное выражение. Закон фиксируется в письменном виде, а обычай – передаётся из поколения в поколения в качестве образца поведения.
Ответственность. За несоблюдение закона предусмотрено наказание, за отказ от обычая – общественное порицание и осуждение.
Территория. Закон действует в пределах государства или нескольких стран, обычай – в рамках одной общности.

«Лучшие законы рождаются из обычаев».

Я согласна с мнением Ж.Жубера. Этим выражением он хотел сказать, что все законы произошли от древних обычаев. Со временем государство заменило родовую общину, что повлекло превращение обычаев в законы. Процесс формирования права, государства и законов занял не одно столетие. Общественные отношения регулировал обычай, так как в праве и в законе не было потребности. Труд был коллективен, собственность общей, поэтому не имело смысла заявлять права на чужую собственность.

С развитием человечества возникло усложнение общественной жизни, стало ясно, что обычаи не смогут регулировать все стороны общественных отношений, появилась потребность в законах. Понадобилась «третья сила», которая смогла бы рассудить конфликты и споры противоборствующих сторон. Это стало причиной возникновения государства.

Нельзя создавать законы против обычая, устоя. Есть определенный уклад жизни на протяжении существования человечества (обычаи), и законы должны только узаконить, а не перечеркнуть их. Но в то же время не все обычаи достойны узаконивания.

Приживаются не всегда добрые обычаи. В обществе с плохими нравами рождаются и живут такие же недобрые обычаи. Поэтому одним людям хочется "прививать" другим людям то, что первым кажется "добрым".

Следовательно, законы появляются из обычаев, а на обычаи имеют влияние нравы. Нравы- привычки, чувства, верования, общие для группы людей, имеющие моральную ценность образцы поведения, сложившиеся в ходе длительного исторического развития. В нравах сохраняются не только те образцы поведения, которые имеют непреходящее значение и являются неотъемлемой властью культурных традиций, но и те, которые препятствуют дальнейшему развитию культуры, ограничивают свободу морального выбора человека.. или социальные привычки образуют первичную форму права, основанную на традиции, или право обычая. Обычаи- укоренившееся, повторяющееся с давних пор в каком-либо обществе действие. Основной способ управления поведением в догосударственном обществе в условиях родовых отношений. Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Если они получают признание государства и обеспечиваются его принудительной силой, то становятся правовыми. Социальные нормы - правила, регулирующие поведение людей, деятельность организаций в их взаимоотношениях. Закон - набор правил или норм поведения, который определяет отношения между людьми, организациями, государством/государствами. Связь между этими терминами очевидна, что доказывает правоту Жубера.

Примером является обычай изгонять провинившихся из племени перешёл в закон об изолировании преступников от общества. Также племена избирали себе вождя и совет старейшин, слушались их во всём - это перешло законы о выборах и власти.