Обычай и закон общее и различия примеры. Закон и правовой обычай. Что такое правовой обычай: пример

Обычай - это совокупность общеобязательных правил поведения, сложившихся в Древнем Риме в результате их неоднократного использования, санкционированных и защищаемых государством, но не зафиксированных в каком-либо формальном акте. Обычай - это древнейшая форма обазования римского права.

Черты обычая:

Устный источник;

Образец поведения (никто не знает момент возникновения и момент прекращения обычая);

Обычай существует в силу того, что члены общества осознают его как эталон правильного поведения;

Санкционирование обычая (ни какая воля государства на применения того же обычая).

Значения обычаев:

Заменяли указания других, более определенных источников права. Прежде всего, законов;

Свидетельствовали о способе применения законов и других источников права в юридической практике

Законодательно это выражается в обще позитивном разделении - это выражает и судебное санкционирование - судебных решений.

Обычай сохранялся чаще всего, распространяясь на какую-то группу людей.

Для признания обычая правовым , т.е. дающим основание для защиты судом, он должен был:

Выражать продолжительную правовую практику в пределах жизни более одного поколения;

Выражать однообразную практику, причем безразлично, действия или бездействия;

Воплощать неотложную и разумную потребность именно в правовом регулировании ситуации, т.е. далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могли составить правовое требования обычая.

Специфика правого применения обычая - ссылающийся на обычай должен был сам доказать факт его наличия, обычай не презюмировался (предполагался) в суде, а доказывался.

Особенность римского правового обычая - неразрывность, понимая обычая с нравами.

Закон (Leges ) - главное воплощение римского писаного права. «Законы - это имеющие предписывающий характер общие постановления, предложенные магистром, принятые народным собранием и утвержденные Сенатом». Закон для придания ему должной значимости мог исходить только от законно избранного магистра и только в пределах его компетенции. Римские законы получали как правило наименование по его инициатору: Закон Корнелия, Закон Аквилия и т.д.

Черты закона:

Это текст, т.е. письменная форма;

Универсальность для всех;

Акт высшей юридической силы;

Акты, которые принимался строго определенными органами или лицом, деятельность в пределах своей компетенции (и изменяются и дополняются в том же порядке что и принимается и тем же органом.)

Закон должен был содержать обязательные элементы:

praescriptio - вводная часть, или указатель обстоятельств издания;

rogatio - текст закона, который мог подразделяться на главы и т.п.;

sanctio - последствия нарушения закона и ответственность нарушителей.

Классификация законов по Ульпиану:

Законы совершенного вида (в качестве санкции в этих законах была предусмотрена ничтожность акта);

Закон менее совершенного вида (в качестве санкции за их неисполнение - штраф);

Несовершенный вид (в качестве санкции – что-то иное).

Законом называется юр.норма, которая получает обязательную силу по предписанию законодательных органов верховной власти и этими же органами облекается в определенную словесную редакцию, которая никем, кроме законодательных органов, изменяема быть не может.

Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деят-ть требует уже известного интеллектуального развития. которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя. Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. – Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деят-ть может идти в разрез с чисто народным творчеством. В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества. Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени. Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда. Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере. Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. На его содержании гораздо свободнее и в большей степени, чем на содержании закона, отражаются обыкновенно классовые различия и социальное неравенство; социально-сильные при помощи обычаев легча могут поддерживать свой перевес над социально-слабыми; правильно поставленное законодательство вносит в решение подобных вопросов больше справедливости. Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой хар-ер. – В силу этих причин в развитом гос-ве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деят-ть приобретает более организованный хар-ер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества. Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. – Тем не менее и в развитом гос-ве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права. А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов, сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п. Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни. В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными». Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни

65) Учение Р.Иеринга о праве и гос-ве: социологическая концепция юриспруденции интересов.

Одной из самых заметных фигур европейской юриспруденции второй половины XIX столетия был германский правовед Рудольф фон Иеринг. Широкую известность принесли ему такие труды, как «Дух римского права на различных ступенях его развития» (1852-1865), «Цель в праве» (1877-1883) и «Борьба за право» (1872).

Однозначную хар-еристику творчества Иеринга дать трудно, ибо оно неоднородно. Различают, в частности, два периода его творческой деят-ти на поприще политико-юр.теории. Первый - примерно до середины 50-х гг. XIX в.

В это время он придерживался установок «юриспруденции понятий», полагавшей главным своим делом выведение (дедукцию) конкретных правоположений из общих понятий, видевшей в

понятиях основной источник знания. Сторонники данного направления в науке права считали (говоря словами Иеринга), что «понятия продуктивны, они комбинируются и производят на свет новые понятия». С таким направлением в правоведении Иеринг порывает. Второй период эволюции его взглядов начинается с середины 50-х гг. XIX столетия. Иеринг приступает к разработке «юриспруденции интересов». Теперь он вдохновляется той мыслью, что культ логического для юриста-теоретика неуместен, поскольку правоведение не математика, и в нем приоритет должен принадлежать не логике. Не собственно логика должна являться объектом правоведения, но жизненные ценности, реальные интересы людей. Иеринг все больше обращает внимание не на логические и даже не на психологические аспекты права, а на его социолого-прагматические, утилитаристские моменты.

Первое место в применяемой им методологии познания права и гос-ва он теперь отводит описанию, классификации и анализу фактов. По сравнению с изучением эмпирического материала оперирование философскими конструкциями начинает играть у него вспомогательную роль. Эмпирический материал рассматривается Иерингом как в историческом, так и в структурно-функциональном измерении. Уподобляя право организму, Иеринг придает ему «все качества продукта природы: единство во множестве, индивидуальность, рост из себя

и т. д.». Рост или развитие права из самого себя как раз и требует исторического подхода к нему. Необходимость именно такого подхода обосновывается и показывается в «Духе римского

права». Кроме того, он отмечает: «Каждый организм может подвергнуться двойному исследованию: анатомическому и физиологическому, первое имеет своим предметом его составные части и их отношения друг к другу, т. е. его структуру, второе - его функции. Мы намерены подвергнуть право обоим этим исследованиям».

Реализуя подобное намерение, Иеринг делает особый упор на раскрытии функций права, поскольку он считает, что в любых организмах функции являются носителями их целей. Организм права в данном отношении не исключение. В свою очередь, цели Иеринг приписывает значение правообразующего фактора, правосозидающей силы. Об этом иеринговский труд

«Цель в праве». Здесь, во втором главном сочинении Иеринга, гораздо подробнее, нежели в «Духе римского права», рассматриваются истоки и общее понятие права. Отправной пункт рассуждений таков: «Цель есть творец всего права». Телеологическая (осуществляемая через призму категории «цель») трактовка права, естественно, приводит Иеринга к постановке вопроса о субъекте целеполагания, или - что одно и то же - о создателе права. Не из вакуума же и не на пустом месте появляется оно.

Право, по Иерингу, выходит «из рук» общества, которое он интерпретирует как сферу «совместного действия людей, объединенных общими целями; в этой сфере каждый, действуя для

других, действует также для себя, а действуя для себя, тем самым действует и для других». Однако демиургом права у Иеринга выступает не всякое, но лишь гос-венно-организованное общество. Венчает такое общество аппарат гос-ва, воплощающий социальную, публичную власть. Вот этим-то аппаратом гос-ва в конечном счете и порождается право. Без каких бы то ни было околичностей Иеринг заявляет: «Гос-во - единственный источник права».

Само право хар-еризуется Иерингом с разных сторон. Прежде всего - со стороны содержания. Им являются интересы субъектов социального взаимодействия, но такие интересы, которые общи всем его участникам; другими словами - интересы общества в целом. Они и составляют содержание права.

При одном непременном условии - их защите, гарантировании гос-вом. Право есть защищенный гос-вом интерес. Встречается у Иеринга и несколько иная формулировка того, что образует содержание права: «Право есть совокупность жизненных условий общества в широком смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. гос-венной властью».

Приведенные иеринговские формулировки представляют собой критику волевой теории права, задававшей тон в немецком правоведении первой половины XIX в. Взятое со стороны своей формы, право хар-еризуется Иерингом в качестве суммы норм, общеобязательных правил по-

ведения. Тут он не оригинален и не претендует на то, чтобы быть таковым: «Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в гос-ве принудительных

норм, и такое определение, по-моему, вполне правильно». Принудительность, сообщаемая гос-вом общеобязательному правилу поведения (этой форме права), служит для Иеринга главным, решающим признаком того, что в сущности есть право и что к нему не относится. Получается, что природа права не присуща изнутри ему самому, а привносится в него гос-вом: «критерий права заключается в принуждении». Иеринг не устает повторять тезис об органичности гос-венного принуждения праву и благодетельности этого принуждения. Право оказывается обязанным гос-ву не только своим происхождением, но еще и способом существования.

Иеринг не проводит сколько-нибудь серьезного теоретического разграничения права и закона. Сплошь и рядом он считает их явлениями равнопорядковыми, идентичными. Но в действительности они далеко не таковы. Большинство его суждений (особенно высказанных в «Духе римского права», «Цели в праве») фактически имеют своим адресатом закон, а вовсе не лее конкретном знакомстве со взглядами Иеринга на соотношение гос-ва и права. Отчасти они нам уже знакомы. Дополним их еще лишь некоторыми. «Гос-во, - утверждает Иеринг, - есть организация социального принуждения». Эта организация не только порождает право, обеспечивает его существование, но и управляет им. Иеринг хар-еризует в данном свете право как разумно понятую политику, проводимую гос-венной властью. Оно служит ей (политике), как компас служит капитану корабля. Попечение о праве - важнейшая задача гос-ва. Право не противостоит последнему, а является всецело зависящим от него придатком. Это свойство права быть придатком государст-

ва Иеринг подчеркивает очень выразительно: «Право без власти есть пустой звук, лишенный всякой реальности, ибо только власть, которая проводит в жизнь нормы права, делает право

тем, что оно есть». Сугубо «гос-венническое» понимание права Иерингом не совсем привычно (при таком настрое мысли) совмещается у него с признанием необходимости создавать простор для экономической деятельности индивидов, обеспечивать их юридическое равенство, уважать закрепленные за ними политические права. Иеринг ратует за независимость и несменяемость судей,

за их ответственность только перед законом и т. д. Он - за твердую дисциплину и законность в обществе, за строгий и стабильный порядок в нем, поскольку считает, что только при

этих предпосылках возможны цивилизованное общественно-политическое устройство, нормальное правовое общение, справедливость. Мизантропический, по оценке Иеринга, афоризм

«Да восторжествует справедливость, хоть и погибнет мир!» он заменяет жизнеутверждающим призывом «Да торжествует справедливость, чтобы процветал мир!».

Первоначально право имеет односторонне-принудительную силу, направленную на подданных с целью пресечения чрезмерных притязаний частных интересов. Постепенно оно приобретает двусторонне-обязательную силу, становится обязывающим и для самой гос-венной власти. Иеринг полагает, что забота о самосохранении вынуждает власть подчиняться праву. Властвующие в конце концов осознают: ничем так не укрепляется в подвластных чувство правопорядка, законопослушание, без которых нет прочной гос-венности, как примером соблюдения норм права представителями власти, гос-вом.

Однако Иеринг не ожидает (тем более не требует) от гос-ва педантичного следования закону. Ему ясно, что законом гос-венная власть сама себе связывает руки, сама ограничивает свободу собственных действий. «Возникает вопрос о том, до какой степени это необходимо и необходимо ли это раз навсегда во всех случаях проявления этой власти». Ответ на этот вопрос у Иеринга готов, и он не в пользу права, не в пользу закона. Там, где обстоятельства заставляют гос-венную власть делать выбор между обществом и правом, «она не только уполномочена, но и обязана пожертвовать правом и спасти общество».

Обычай это правила поведения сложившиеся в результате повторения людьми определенных действий. Обычаи рождаются постепенно и передаются по поколениям. Традиции рождаются в следствие почитания. Иногда обычаи и традиции отождествляются хотя между ними есть различия. 1. Обычай- это конкретные правила поведения. Традиция- это несколько абстрактное правило поведения, выступающая как определённая линия поведения. 2. Обычай формируется постепенно, традиции в результате почина. Единство: право и обычай это правила поведения, это общие правила поведения, это регуляторы общественных отношений. Различие: 1. право общеобязательно, а обычай не общеобязателен 2. право это единая система, а обычай носит локальный хар-тер. 3. право это формально-определённые правила поведения, а обычаи носят устный хар-р и содержится в пословицах и т.п. 4. право обеспечивается гос-ым принуждением, а обычаи не обеспечиваются гос-ым принуждением. Взаимодействие: право и обычаи регулируют правила поведения вместе они как бы соприкасаются право часто учитывает действия обычаев иногда обычаи возносят в ранге правовых обычаев и обычай становится правом, иногда право выступает против обычаев.

Вы также можете найти интересующую информацию в научном поисковике Otvety.Online. Воспользуйтесь формой поиска:

Еще по теме 64. Право и обычай. Их единство, различия и взаимодействия.:

1. 64. Право и обычай. Их единство, различия и взаимодействия.
2. 63. Право и мораль. Их единство, различие и взаимодействие.
3. 38. Право и нравственность. Их единство, различие и взаимодействие
4. 65. Право и корпоративные нормы. Их единство, различия и взаимодействие.
5. 28.Соотношение права и морали: единство, различие взаимодействие, противоречие.

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Право и государство подходят к тем или иным обычаям дифференцированно – старые, неугодные обычаи отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.

В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

1. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве. // Правоведение. 2006. №1.

2. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4.

3. Малова А.В. Правовой обычай и его виды. // Сибирский юридический вестник. 2007. №1.

4. Теория государства и права. Учебник. // Под ред. Пиголкина А.С. – М., 2006.

5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. – М.: Юристъ, 2004.

Термины-категории «обычай и закон», сформировавшиеся в лексическом и смысловом значении задолго до появления государства, с появлением христианства в X в. стали испытывать смысловые деформации. Очень важно установить содержание этих понятий в догосударственный период. Это, в свою очередь, связано с пониманием сути обычного права, вопрос о котором был всегда достаточно дискуссионным. В последние годы полемика вокруг обычного права серьезно расширилась. Трактовка обычаев и обычного права в стиле дореволюционных авторов типа В.Ф. Владимирского-Буданова или В.И. Сергеевича к настоящему времени утратила всякую перспективу и постепенно пересматривается. При этом возникают новые споры и проблемы.50 Вопрос связан с оценкой введенных в литературу новых правовых понятий и оценок состояний архаического права. Очень важен тезис ведущих отечественных лингвистов В.В. Иванова и В.Н. Топорова о существовании в догосударственный период явления, 49

Там же, с. 70. 50

В настоящее время для истории права, так же как в XIX в., важно разграничение понятий «обычай» и «обычное право» и определение сути самого обычного права. Сейчас, так же как и раньше, распространено тавтологическое понимание этих категорий (см.: Мартинсон-Гнидкин А. Государственное опровержение лжеучений об обычном праве и правовом отношении. М. 1906, с. 149, 153).

187 названного «предправом».152 Хотя на эти выводы в последние годы обращали внимание, впрочем - достаточно редко, юристы, историки, этнографы, значение данного явления по сей день в должной мере не оценено для характеристики догосударственного правового состояния. Понятие предправа появилось, конечно, не без влияния западных исследований, которые использовали его для оценки архаических правовых состояний. Однако В.В. Иванов и В.Н. Топоров внедрили его в отечественную литературу, дополнили и обеспечили установление научного открытия. В этом они значительно опередили этнографов, историков права и других исследователей архаического периода. Значение категорий для истории права в том, что расширяется сфера нормативности первобытного общества, преодолевается упрощенное деление на право и мораль, по-новому определяется структура начальной нормативности и ее соотношение с обычным правом.

Упрощенная схема в понимании обычного права из работ дореволюционных историков «дожила» до нашего времени. Ее суть заключается в том, что обычное право представляет собой совокупность догосударственного правового состояния, кроме него ничего нет. Причем, очень широко распространено мнение об идентичности обычая и обычного права. В.И. Сергеевич, например, утверждал, и эта позиция была свойственна всему его творческому пути, что в летописных известиях IX-X вв. обычай и закон были идентичными явлениями в силу их примитивного понимания. Это просто «свойственное древнему языку многословие».153 Отсюда и рождалось, и продолжает существовать сведение в единое целое всей догосу- дарственной нормативности.

Для серьезных аналитиков было ясно, что первобытная нормативность очень разнообразна. В первую очередь это относится к религиозной сфере.154 И.Н. Срезневский еще в середине XIX в. показал, что отдельную область архаической нормативности представляют ритуалы в религиозной сфере. Даже строительство языческих храмов у славян имело определенную систему, т.е. было регулировано правилами и нормами. Языческое богослужение также подчинялось определенным правилам. Эти области были тесно связаны с другой сферой нормативности - мифологией, также устанавливавшей нормативы поведения и общежития. Вся эта совокупность представляла собой определенную догосударственную систему.155 Можно констатировать, что градация в подходах к древней нормативности наметилась в отечественной филологической и исторической литературе еще в середине XIX в. Но в трудах историков права XIX в. доминировала тенденция сведения всего богатства норм только к обычному праву, а еще хуже - просто к обычаям. Немудрено, что на современном этапе пересмотра отношения к обычному праву, груз старых преде ґавлений дает о себе знать. В сборнике по истории обычного права последних лет известный автор по теории государства и права Г.В. Мальцев справедливо указал на необходимость понимания разницы между обычаем и обычным правом, но при этом сохранил представления о «слитности» этих понятий. Регулятивная роль отводится именно обычаю, а не обычному праву, обычай считается нормативным, следовательно разница между явлениями исчезает.156 Подобные подходы к вопросу ведут к последствиям, которые четко охарактеризовал другой участник издания - Р. Куадже. Он справедливо отметил преобладание упрощенного представления по схеме: обычай - это отдельная норма, обычное право - это совокупность норм.157 Между тем, как в зарубежной, так и в отечественной науке, пересмотр таких представлений связан с пролонгацией права в архаическую древность, в результате чего оно предстает в ней как сложная система, отнюдь не ограниченная совокупностью обычаев. При этом возникает понимание «системы древних нормативных уровней».158 В новых подходах изменяется вся совокупность отношений права, государства и культуры.159 Возникновение права теряет связь с государством и «приобретает» связь с культурой. Вместе с тем подмена обычаев обычным правом или их тавтологичность продолжают иметь место в литературе.160 В ряде случаев различия обычного права и законодательства рассматриваются по линии принуждения: «психического» в первом варианте и «физического» со стороны государства. Хотя в данном случае имеется в виду уже государственное время, а не состояние права в архаический период.

В связи с введением в науку понятия «множественной нормативности» в архаический период возник вопрос о градации и характеристике нормативных древних регуляторов. При достаточной спорности вопроса к ним относят в настоящее время обычаи, ритуалы, традиции, табу, мифы. У разных авторов сама классификация выглядит различно, а самое главное - нет пока единого основания для разграничения системы регуляции. В результате в такой системе понимания обычаи вновь выступают то как тип поведения, то как тип нормативного регулятора. В первом случае обычай считается «стереотипной формой поведения», имеющей практическое значение. Ритуал мыслится как «чисто знаковая форма поведения», «не имеющая непосредственного практического значения». Традиция понимается совсем не ясно.161 При такой проблемносте и дискуссионности понятий особое значение имеют позиции, которые связывают множественность

состояний «предправа» с характером его нормативности. Иными словами, все составляющие предправа являются носителями определенных регулятивных норм, усвоенных и обязательных в архаическом обществе. Ритуал «связывает» поведение индивидов или групп с признанными правилами, нарушение которых вызывает негативные реакции. Ритуал «требует» соблюдения обрядовых правил при рождении ребенка, совершении похорон и т.д. Он несет регулятивную функцию в конкретной жизни.162 Как показал Д.К. Зеленин на примере русской мифологии о «неправильно умерших», эти ритуально-мифологические требования содержат целую систему правил-нормативов о похоронах, поминально-бытовых действиях и обрядах, нарушать которые было нельзя из-за мести со стороны такого рода

Хотя в настоящее время полинормативность догосударственного общества признается практически всеми, оценки в отношении связи с моралью и особенно обычным правом авторы дают различные. А.И. Першиц полагает развитие норм права и морали на древнем этапе как относительно целостный процесс.163 Здесь главный вопрос какой характер носит начальная полинормативность архаического общества, как мораль «сопоставляется» с правом. Однако зачастую полинормативность считают единым комплексом обычного права. Ю.И. Семенов выдвинул мнение о «поэтапном» развитии множественности нормативов. В догосударственный период развитие идет по «нарастающей»: сначала возникает табуитет, затем - мораль, наконец - обычное право и право. Последнее представляет уже государственный продукт.164 Полученная схема - чисто логическая и «приспосабливает» старые классовые воззрения к новой ситуации. Не случайно в статье нет никаких ссылок на конкретные источники, нет источниковедческого обоснования и рассуждения носят предположительный характер. Источников из древнего периода действительно мизерное число. Тем важнее языковые данные. Вряд ли могут возникнуть сомнения и в том, что табуитет, мораль и обычное право могут сосуществовать одновременно. Более обоснована версия Х.М. Думанова и А.И. Першиц, которые считают, что множественность и разноплановость нормативности в архаическом обществе (ритуал, мораль, этика, обычаи и т.д.) настолько явственны, что создается «невозможность» применения к древнему обществу только понятия обычного права. Его нормативность значительно шире и авторы ис- пользуют для характеристики понятие «предправо», которое В.В. Иванов и В.Н. Топоров применяли еще в 60-е гт. прошлого века.

Состояние вопроса о полинормативности и праве в архаический и догосударственный периоды требует основательных монографических исследований совместными усилиями этнографов, языковедов, историков, религиоведов и историков права. Роль последних связана с категорией обычного права, по поводу которого нужно иметь в виду следующее.

Аксиомой должен быть факт, что исходящее от государства законодательство по сути своей не может быть обычным правом. Оно может быть только государственным законодательством, независимо от использования до государственных традиций. В государственном законе проявляется новое качество: он распространяется на всю территорию, независимо от местных порядков. Вполне обоснованы указания в литературе о появлении общеобязательности и государственной принудительности. При этом характеристика предправа будет меняться по мере изучения вопроса.

Под обычаем целесообразно понимать фактический поступок, который становится повторяемым в силу практической традиции. Обычаи могут возникать и в XV-XVI вв. и значительно позднее. Примером древнего обычая в «племенной период» может служить обмен невестами между различными родственными обществами, где переговоры об условиях проводились и возглавлялись старейшинами или служителями культа. Это становится обязательной практикой, это - обычай. Обычай это действие, а не норма. Нормой обычного права правило поведения становится в древнем обществе тогда, когда оно абстрактно фиксируется в устной или письменной форме и становится отвлеченной от практики. Совокупность просто обычаев есть только совокупность определенных действий, одобряемых или запретительных со стороны «нормативной идеологии». Совокупность обычаев как действий не может быть обычным правом. Обычное право в догосударственный период безусловно влечет определенное принуждение родовых или племенных властей. И все же главный его признак проявляется в нормативности. В дореволюционное время Ф.И. Леонтович справедливо отметил, что обычное право это бытовая форма права, которая является нормативно обязательной в силу общего сознания и убеждения в его обязательности.165 Кровная месть как нормативное установление в догосударственный период - это обычное право, а не обычай. Она обязательна и за отказ от нее могут иметь место «догосударственные санкции»: бойкот коллектива, принуждение в форме общественного презрения, а возможно и лишение покровительства родственного коллектива. В этой связи не случайно при переходе в государственное состояние характер кровной мести меняется и она становится альтернативной, а не обязательной (ст. 1 Кр. Пр.). Можно полагать, что обычное право существовало и в письменной форме, хотя вопрос о древней письменности славян очень полемичен. При любых обстоятельствах обычное право представляет собой явление фиксированное. Материальная фиксированность выражается в существовании размеров эквивалентов в форме выкупа за невесту, компенсаций за преступления, размеров приданого и т.д.

В сравнении с обычным правом «предправо» - явление более широкое и сложное. Оно включает жесткие обязанности религиозных ритуалов, правила религиозных гимнов, многочисленных установок, связанных с понятием «должного». Ф.И. Леонтович указал на существование многочисленных и разнообразных «нормативных терминов» для характеристики древних правил: обычай, покон, старина, предание, пошлина и т.д.166 В контексте этого термин «право» рождается у славян задолго до государства и его содержание связано с религиозно понимаемой справедливостью. Интересно, что отличия обычного права от более широкой нормативной системы древности также отмечались Ф.И. Леонтовичем, который выделил несколько источников нормативных установлений в древний период: обычаи предков, правду, законы богов, отделенные от других обычаев и законов.167

В древнем чешском эпосе о Любуше есть выражение «судить по закону правды», что констатирует существование наряду с обычным правом системы морально-нравственных нормативов. По этому поводу историк права Н. Загоскин писал о существовании у древнейших славян «общего духовного первоисточника, из которого нормы обычного права черпали свое содержание».168

Современные западные и отечественные авторы включают в нормативные по сути мифы и ритуалы как социальные, так и бытовые правила- нормативы, правила межличностного общения. Из этой системы правил оформляется в древности понятия табу, запреты, понятия «священного и нечистого».169 В свое время Ф. Леонтович привел интересные доказательства в пользу существования у славян более широкой нормативности в сравнении с обычным правом. Существовали запреты на браки с определенной степенью родства, исходящие из религиозных установок. Обычное право древности не охватывало всю совокупность разнообразия правил семейных языческих отношений. В IX в. изживается институт многоженства. До принятия христианства моногамные семейные отношения регулировались обычным правом. Однако в реальной жизни полигамия существовала не на уровне обычного права, а как фактическое дозволенное событие. Полигамия вызывала определенные последствия (дети, наследство), к ним относились по определенным правилам, но вне стандартных установок обычного права.170

В государственный период Древней Руси государственная идеология стремится изменить соотношение обычаев с системой законодательных установлений, признаваемых государством и христианской идеологией единственно возможными.

«Закон и обычай», соседствующие на древнем этапе, должны были означать какие-то различия. Вероятнее всего, эта разница заключалась в более строгой обязательности закона. Очень возможно, что закон был наиболее приближен к религиозным установкам, столь важным в древности, тогда как обычай отражал практику и обряды регионального уровня. Для истории права в этом плане источники совершенно отсутствуют, нужны специальные лингвистические исследования. Некоторые летописные факты позволяют иметь вероятностные суждения. В договоре с греками 944 г. (ст. 13) предписывается имущественная ответственность для состоятельных людей в случае совершения ими убийства. Ситуация закреплена на уровне переходного времени от обычаев к жесткой нормативной системе правил, хотя термин закон здесь и не употребляется. Однако более поздняя

Тверская летопись содержит при пересказе текста приписку, что делается это «по закону»: часть имущества «по закону возьмет ближний убитого».74 Современное понимание кровной мести, языческих ритуалов, порядка наследования как однозначно обычаев недостаточно точно отражает ситуацию XI-XII вв. В X-XI вв. эти «обычаи» принудительно включались государственной властью в государственное законодательство и становились «законами». В XI в. при создании правовых сборников санкционировалась, видоизменялась и запрещалась кровная месть, принудительно изменялся старый порядок наследования, менялся традиционный порядок займов и т.д. Борьба с обычаями, в том числе путем включения их части в признаваемую государством правовую сферу, в эту эпоху стала важной го- сударственно-правовой функцией. «Угодные» обычаи включаются в систему законодательства. В XIV в. летописи указывают, что действие может стать «законным обычаем» при соответствующих стандартах, при отсутствии этого - беззаконным.75 Не столь многочисленные упоминания в X в. «закона и обычая» и в последующем XI столетии практически всегда связаны с их противопоставлением другим нормативам. В договорах с Византией это противопоставление «закона русского» греческому (ст. I).76 Как «закон Божий» термин присутствует в церковных уставах Владимира (ст. 5) и Ярослава (ст. 8).77 В светских оттенках термин направлен на разграни- чение коллизий светского и церковного законодательства. Употребление в таком светском смысле связано с недавней еще языческой стариной, когда закон означал исходящий сверху норматив не связанный с христианской идеологией. Иногда употребление термина закон носит в уставах характер смешанного светско-церковного понимания, поскольку на этом этапе разделение этих двух правовых направлений было почти невозможно. Наиболее весомое влияние византизма на употребление слова-термина закон в X в. проявилось в усилении придания ему свойства установленно- сти государственной властью. Но это в определенной степени совпадает со значением термина во время языческое. В византийских правовых текстах, в Кормчих книгах слово-термин употребляется в смысле правовых установлений византийских царей. Можно сказать, что колебания смыслов термина в русских текстах происходит под влиянием как национальных, так и греческих веяний. Переведенные на русский язык к началу XII в. с греческого «Пандекты» Никона Черногорца содержали огромное число упоминаний термина закон и его производных исключительно и только в смысле установлений государства. О законе как «законе Божьем» упоминания в памятнике крайне минимальные. Отсюда следует, что русская юридическая среда в XII в. хорошо представляла разницу в понимании

74ПСРЛ.Т. 15. М. 2000, с. 41. 75 ПСРЛ. Т. 6. М. 2000, с. 151.

ПРП. Вып. первый, С. 77

Там же, с. 242, 245. 78

Там же, с. 200, 262,268 . ;, - термина греками, несмотря на перемещение его смысла в национальном употреблении в контекст «закона Божьего». Для обозначения церковных установлений в «Пандектах» используется набор специальных терминов - канон, заповедь, правило и т.д. По отношению к этим терминам закон имеет более обязательное и более жесткое значение. В некотором смысле перемещение термина закон в вариант «закон Божий» на этапе ранней государственности было вызвано стремлением русской христианско- юридической среды к усилению значения религиозных установлений. Но при этом на протяжении всего дальнейшего периода сохранилось понимание государственно-нормативного его значения. И.И. Срезневский, например, указывал на факт XIII в. в Ипатьевской летописи, где польский закон понимался как карательное и властное установление: закон у ляхов «челяди не бити, но лупяху их».171 В XIV в. при проведении судебной реформы в Новгороде прекрасно осознавались отличия суда «по закону греческому» и суда по «закону Евангелия».172 В то же время на уровне практической лексики термин закон вытесняется в период средневековья понятием «правда». На весь средневековый период антиподом термина не является, как следовало бы логически, его производное - беззаконие. «Беззаконие» противопоставляется понятию «правда», более широкой категории нравственно-морально-правового характера, нежели чисто юридическое.

Сказанное выше относится к раннегосударственному периоду с существованием письменных текстов, в том числе юридических. Однако для архаичной праславянской эпохи с отсутствием письменных текстов историки права не располагают материалами для анализа интересующих нас понятий. Поэтому осознание правовых процессов архаической древности может дать языковый анализ. Основные наблюдения о значении и различиях слов-терминов закон и обычай в архаической древности принадлежит лингвистам. На базе их исследований можно сделать логические заключения о нормативной обязательности закона и обычая.

Отечественные исследования проходят не без влияния зарубежной лингвистики.

В работе французского лингвиста Э. Бенвениста обосновывается концепция, согласно которой понятие «закон», означающее правило, установленное свыше, как и понятие «право», которое будет рассмотрено в дальнейших главах книги, возникло на уровне индоевропейской общности и было направлено на упорядочение окружающего ми-

ра. Появление такого понимания можно относить ко времени 2-3 тыс. лет до н.э. Понимание закона в древнем санскрите связано с поддержанием порядка. В группе индоевропейских языков понятие закона связано с «основанием» и волей богов.173 С этими положениями согласуются позиции отечественных лингвистов. Отмечается, что возникновение концепта «закон» (т.е. нормативная установленность понятия) относится к стадии индоевропейской общности, т.е. по крайней мере - к глубоким векам до нашей эры. В архаическом сознании «концепт закона» тесно связан с пониманием его как способа достижения другого концепта - «концепта порядка». При помощи последнего в архаическом сознании устроен и упорядо-

чен окружающий мир. Следовательно, важнейшая функция понятия «закон» уже с момента возникновения направлена на упорядочение окружающего мира и связано с сакральностью. Такой подход возможен лишь на стадии некоторого «философского» осмысления мира, на некоторой сложной стадии развития человеческого мышления и общества. Важно, что для достижения «порядка», «концепт закона» логически и неизбежно предполагает известные ограничения действий человека. Это соотносится с божественными запретами, с общей религиозной концепцией мира. Таким образом, понятие «закон» было известно славянам еще во времена праславянской общности, оно значительно древнее государства и в своем возникновении никак с ним не связано. Связь закона с религиозными воззрениями у славян прослеживается для догосударственной эпохи даже по письменным источникам. Еще в середине XIX в. историк В. Никольский отмечал эту связь на примере чешского эпоса, где закон IX в.

был равнозначен «закону вечных богов».

Немаловажно, что в группе германских языков и в группе славянских языков происхождение термина-слова закон имеет некоторые различные основания, хотя все эти языки и относятся к индоевропейской группе. В западноевропейских языках происхождение исходит от латинского «leg», что означает явное внешнее, привнесенное от латыни становление семантики понятия. В славянских и древнерусском языках вопрос вызывает достаточные споры. В одной версии происхождение слова закон связано с корнем «кон», означающем в славянских языках «основание». В другом понимании происхождение связано с преемственностью от греческого языка. Нельзя, правда, исключать и возможность комплексного влияния двух направлений. Еще в XIX в. в литературе имелись ссылки на то, что древнеславянское слово закон в смысловом значении связано с греческим «уоцо87

в форме церковнославянского. Если следовать версии А. Мейе, то терми- ны-слова «закон и обычай» вошли в состав этого языка, не изменяя смысла и сути языческого догосударственного периода. Эта сторона смыслового значения терминов безусловно отразилась в договорах с греками X в.

На наш взгляд, трудности в определении смысла и происхождения термина закон в договорах X в. связаны, помимо филологических проблем, с развитием правовых тенденций. В X в. сталкиваются несколько тенденций вокруг этого понятия: изменение смысла в связи с влиянием христианства, угасание векового языческого догосударственного значения, взаимосвязь с государственно-правовыми византийскими представлениями. Какая из них преобладала в лексике договоров определить действительно трудно. Аргумент о «слабом развитии письменности» в X в. вряд ли имеет твердые основания. Известный филолог Б.А. Ларин полагал, что высокая письменная культура Руси в XI в. не могла «быстро» возникнуть после принятия христианства в конце X в. Он считал возможным появление письменности у славян за несколько веков до принятия христианства.175 Вокруг типа языка договоров велась серьезная полемика, является ли он церковнославянским или древнерусским. Все это ставит преграды в определении византийского и древнерусского в термине закон.176 Однако возможно достаточно точно определить логически-смысловое значение юридических терминов. М. Фасмер, определяя слово закон, пишет о его распространении во всех славянских языках, т.е. справедливо связывает возникновение с пра- славянской общностью. Его происхождение он связывает со значением «кон», «искони», что в первооснове означает «начало». К праславянской основе относится и слово «обычай», распространенное во всех славянских языках.177 По нашему мнению, обычай в происхождении связан со словом «общий», которое отражает характер и способ действия людей. В договоре с Византией 944 г. записано, что «обычаи послы» - эго общие послы.178 В этимологическом словаре Л.Г. Преображенского подтверждается происхождение закона от корня «кон». При этом совершенно не расшифровывается какое-либо правовое значение закона и обычая. Не ясно и то, какую роль играет приставка «за» и в каком смысле ее можно трактовать как обо-

значение предела. Я полагаю, что связь с корнем «кон» единственно правильное объяснение возникновения термина, и это означает чисто славян- ско-языческое его происхождение. Отметим, что Л.Г. Преображенский указывает на взаимосвязь происхождения указанных слов и слова «право»,179 но без всякого определения юридического смысла понятий. Впрочем, лингвисты вообще обходят правовые аспекты.180 Между тем, архаическое состояние обычая на праславянском уровне имеет непосредственно нормативную составляющую и означало уже в тот момент установившуюся традицию, желательный порядок, какие-то правила поведения.181 В ПВЛ смысл обычая уже выходит за сложившиеся архаические рамки и часто означает просто привычку, характер, образ действия. Есть в летописи употребление по линии взаимосвязи обычай=норов=нрав. Этот разнобой, вызванный распространением термина на бытовое сознание продолжается на протяжении нескольких столетий. Для примера: существует «обычное пение надгробное» (XIV в.).182 Исследователь древнерусской летописной лексики А.С. Львов соглашается с общеславянским происхождением слов «обычай и закон» и считает, что их происхождение связано со смыслом -

«установить исходное решение». По моему мнению, в этом суждении есть определенная связь с корнем «кон», означающим основание, но смысла обычая как явления такая трактовка не отражает. Сложный вопрос о соотношении слов-терминов «закон и обычай» А.С. Львов решает недоста- точно убедительно. В целом совершенно очевидно, что уже с архаического периода «закон и обычай» представляют собой какие-то правила, нормативы. Это обстоятельство порой рождает в литературе отождествление понятий. А.С. Львов полагает, что в ПВЛ «закон и обычай» отождествляются, не учитывая различий источников их происхождения с архаических времен, различий в обозначениях с принятием христианства и «перемещения» понимания закона в религиозную область. В результате этого в X в. языческий смысл закона меняется. Смешение в летописях понятий в более поздние века вызваны бытовой речью, произвольным отношением к терминам бытового сознания. Тем не менее, закон как исходящее от власти установление, требующее определенного правила поведения, всегда сохраняется в средневековое время. В XIII в. в таком смысле закон присутствует в летописи, когда в 1220 г. князья отпустили в свою землю болгар для

«присяги по их закону». В таком же ключе, как заведенный порядок и «правила», летопись упоминает обычай в XIII в." Но между обычаем и правилом есть даже на бытовом уровне различия, тем более в официальном правосознании развитой государственности. Обычай имеет более независимое по отношению к личности значение, включает какой-то более абстрагированный порядок действий. Правило более «привязано» к личности, более субъективно. В XIII в. при установлении господства Орды обычай несколько «консервируется» при деформации устоявшихся понятий. Он как бы несколько «приближается к закону». Например, «обычай брать княжение в Орде».183

В работе А.С. Львова имеется еще одна неточность, которую следует оговорить. Он полагает, что в эпоху ПВЛ слова, обозначающие юридическую терминологию - ряд, урок, правда, закон, право - основываются в обозначении на обычном праве. Строго говоря, это совсем не правильно. Возможно, автор хотел подчеркнуть, что эти слова-термины формировались в той древности, когда проходило становление так называемого обычного права.184 Но в ПВЛ эти слова-термины зафиксированы на уровне правовой реальности уже «переросшей» просто обычное право.

Вообще, смешение слов-терминов «закон и обычай» применительно к эпохе ПВЛ имеет давнюю традицию и связано с работами известного дореволюционного историка права В. Сергеевича. Его концепция «обычного права» очень уязвима. Автор ошибочно полагал, что в древний период закон и обычай означали одно и то же. Такой же смысл имело и второе название обычая - «покон». К X в. все эти термины означали «предания, идущие от предков». Автор считал, что «закон и покон» имеют одинаковое значение из-за единой корневой основы «кон». Корень «кон» трактовался как «начало». Все эти слова означают «порядок», которому должен следо- вать человек. «Русский закои» в договорах с греками означает русский обычай. Такое однотипное понимание терминов существовало вплоть до проникновения в X в. на Русь византийского права, после чего под его влиянием значение терминов стало изменяться (они «разошлись»). Это достаточно ошибочные рассуждения и даже приставки «за» и «по» к кор-

ню «кон» по непонятным причинам именуются предлогами. В хронологии терминов следует разобраться подробно.

В IX-XI вв. в письменных источниках обычай именуется двумя терминами - «обычай» и «покон».185 Согласно М. Фасмеру, покон связан со словом «искони», т.е. имеет логически более древнее происхождение. В Краткой Русской Правде обычай зафиксирован только как «покон» за убийство огнищанина и как «покон вирный» (ст. ст. 21, 42). В Пространной редакции покон упоминается только один раз как «покон вирный» (ст. 9). Есть основания считать, что отмирание термина связано с «переходом» его значения в понятие «узаконенного» обычая, т.е. государственно обязательного законодательства. Помимо упоминания в договорах с Византией, в летописной лексике термин «покон» совершенно отсутствует. В летописи используется термин «обычай». В статьях Русской Правды о «поконе вириом» очень подробно описано, какое количество денег и продуктов, в какие дни недели и на какой срок может получить с общины княжеская администрация. Упорядочить так четко все элементы взысканий мог уже только закон, а не обычай. Совершенно логично в Краткой и Пространной Правде есть указание на иной источник этой подробной разработки. Это был «урок», правовое княжеское установление при Ярославе Мудром. Иначе говоря, Ярослав конкретизировал и зафиксировал законодательно сложившийся вариант «обычиых» взысканий, сохранив их для населения в виде обычного права для страны, где законодательство превратилось в го-

сударственное. В трудах историков советского периода установление «покона вирного» однозначно связывалось с усилением классовой борьбы. Л.В. Черепнин гипотетически отнес его возникновение ко времени движения изгоев в 1024-1026 гг., в результате которого князь издал это постановление для противодействия народу «прятавшему хлеб»; администрация испытывала нужду в пропитании и новое постановление несколько раз подчеркивает, что она может брать припасы «в неограниченном количест-

ве». Однако важно было бы задаться вопросом, почему установление «покона вирного» названо не уставом, законом и т.д., а все-таки поконом (обычаем). Получается, что роль населения в фиксации элементов обычая была очень велика, а указания исследователей на неограниченный характер поборов - чистейшая фантастика. Когда статья Русской Правды указывает на количество хлеба («колико могут ясти») имеется в виду совсем противоположное: ограничение поборов возможностями ежедневного потребления.

К пониманию «покона» как узаконенного обычая подводит и статья об убийстве огнищанина. В конце этой статьи имеется приписка - такой же «покон и тивунице». Во всех остальных статьях о посягательствах на княжескую администрацию (ст. ст. 19-27 Краткой Правды) таких добавлений нет. Добавления имеются лишь в статье о конюхе, которого «убили дорогобужцы», и отсюда следует, что приписка о «поконе» за убийство «тивунице» родилась в результате конкретного случая, который рассматривался с применением в суде обычной практики, побудившей законодателя указать дополнительно на соответствие нормы «покону». Понимание «узаконенного покона» как государственного закона следует из позднего текста Русской Правды по Софийской первой летописи. Там «покон вирный» прямо именуется «законом вирным» при великом князе Ярославе."06 О превращении «покона в закон» свидетельствует текст договора с греками в Ипатьевской летописи, где известная фраза о существовании «закона русского» со штрафом в 5 литр за убийство передана не как закон русский, а «по покону русскому».186 Значит, этот русский закон вырастал из «узаконенного покона».