Западное право и его традиции. Антон Михайлов К вопросу о становлении западной правовой традиции Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества

Рецепция Римского права - заимствование римского права рядом западноевропейских стран, начиная с XII и особенно в XVXVI вв. Р. р. п. привела к тому, что в одних из этих стран римское частное право стало действующим, а в других оказало значительное воздействие на содержание национального гражданского права. Такая исключительная роль римского частного права, сохранившаяся за ним на протяжении трех исторических эпох (рабовладельческой, феодальной, капиталистической) объясняется тем, что римское право было наиболее совершенной формой права, основанного на частной собственности.

Основной причиной Р.р.п. в феодальной Европе явилось развитие товарных отношений. Распад феодальных производственных отношений и растущая мощь городской буржуазии придали особое значение регулированию обязательственных, договорных отношений. Закрепленное в сборниках кутюмов феодальное право, основанное, в первую очередь, на земельных отношениях, не содержало предпосылок для регулирования все усложнявшейся области договорного права. В то же время эти предпосылки заключало в себе римское право. Римское право давало готовые формулы для юридического выражения производственных отношений развивающегося товарного хозяйства. Крайне важно было также то, что римское право выступало в качестве общего права для континентальной Западной Европы в противовес партикуляризму обычного права, имевшего значительные различия в отдельных феодальных землях и городах. Поэтому Р.р.п. создавала единую правовую основу для развития европейской торговли.

Вторая причина Р.р.п. заключалась в том, что короли, находя в этом праве государственно-правовые положения, обосновывавшие их претензии на абсолютную и неограниченную власть, использовали их в своей борьбе с церковью и с феодальными сеньорами.

Изучение римского права начинается уже с XI в. Большую роль в этом деле сыграл Болонский университет, при котором была создана школа глоссаторовкомментаторов римского права.

Во Франции уже в XIIXIII вв. римское право преподавалось в университетах. Расцвет в изучении римского права во Франции приходится на XVI в., когда появилась так называемая «историческая школа», пытавшаяся давать историческое объяснение отдельных институтов римского права на основе тех общих данных истории, которыми она могла располагать.

Возросший авторитет римского права не устранил, однако, деления Франции на области обычного и писаного права. На юге Франции Кодекс Юстиниана продолжал рассматриваться как письменное изложение общего обычая. На севере Франции римское право считалось не заменяющим, а только дополняющим кутюмы в качестве «писаного разума». Таким образом, в отношении Франции нельзя говорить о полной Р.р.п.

В Германии с усилением княжеской власти путем Р.р.п. осуществлялся процесс создания общего права. Старое обычное право германских племен отражало очень низкую ступень развития производительных сил и общей культуры и построить из него общее право было невозможно. Единственной известной немецким юристам законченной правовой системой было римское право. В германских университетах появились кафедры римского права. В XVXVI вв. издаются учебники, справочники, юридические словари, способствовавшие распространению римского права. Германские императоры покровительствовали римскому праву, так как они настаивали на своей преемственности с римскими императорами и охотно применяли к себе все положения о власти последних. Таким обр., в XV в. римское право широко проникло в Германию и пустило там достаточно глубокие корни. В XVI в. римское право сделалось основным источником норм права, особенно гражданского, во всех германских судах. Положения римского права играли роль общего для всех земель права, однако в отдельных землях в это же время шел процесс кодификации земского права. Наиболее известной кодификацией является Прусское Земское Уложение 1794г.

Р.р.п. в какой-то мере коснулась и Англии. В качестве составного элемента римское право в английское общее право не вошло, но оказало большое влияние на развитие юридических доктрин в XII и XIII вв., когда закладывалось основание общего права. Римское право оказало известное влияние на различие между личным и вещным правом, на правовой режим движимых вещей и некоторые другие институты. Однако настоящего практического значения римское право в Англии не имело.

Р. р. п. не во всех континентальных государствах протекала одинаково, но всюду она оказала большое влияние на дальнейшее развитие права. В частности, многие нормы римского частного права были воспроизведены в ныне действующих гражданских кодексах, например, во французском (1804г.) и германском (1896г.). Под влиянием западноевропейских стран идеи и принципы римского частного права в XIX в. были восприняты сначала правовой наукой, а затем и законодательством России.

В результате многовекового процесса Р.р.п. на всем европейском континенте (исключая Великобританию и Скандинавию) сформировалось относительно однородное правовое пространство, получившее название континентальной правовой системы.

36. Континентальное (европейское) право: источники права и основные институты. Правовые семьи.

#G0Право континентальное - романо-германская правовая система принятая в ряде стран, прежде всего во Франции и Германии, как следствие влияния римского права. #M12291 820000865Гражданское право#S стран этой группы имеет ряд общих признаков и существенных отличий от других систем права. П.к. - это прежде всего свод неписанных законов, образующих систему #M12291 820000865гражданского права#S, которое регулирует и договорные отношения. Другие #M12291 820001505источники права#S (#M12291 820000070административные акты#S, #M12291 820002313обычаи#S и т.д.) играют незначительную роль, а судебная практика вообще не считается #M12291 820001505источником права#S. Соотношения и различия П.к. и общего права меняется в процессе исторического развития.

Характеристика континентального права:

Исторические корни (рецепция РП);

Сходство основных юридических понятий (РП);

Общие начала профессионального юридического образования;

Единая система источников права (НПА);

Единая схема построения системы права;

Возрастание роли международного права.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты "меры по контролю над туземцами": им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 61. .

Согласно такой логике, то, что должно было считаться преступным в Европе, могло не быть таковым в условиях колониального правления.

На данный логический вывод следует обратить особое внимание, поскольку в нем заложен один из принципов всего колониального правопорядка.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая "цивилизаторская миссия белого человека", воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 65. .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется "тупиковой ветвью" и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже - в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: "Мы, американцы - последняя надежда всего человечества". А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: "Мы, американцы - особые, избранные люди, мы - Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…".

Этот подход активно и постоянно подпитывается религиозной идеологией США, так как спецификой духовной жизни, а также и государственной идеологии США является доминирование религиозного начала. Здесь религия всегда играла важную роль в обосновании устоев политической и духовной жизни в

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии - покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. Саломатин, А.Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 46. .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что "религия играет очень важную роль" в их жизни - в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: "Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!" Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии - 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны - что не равноценно атеизму - 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум "либо я, либо алкоголь", он прекратил пить и "нашел Бога". Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

Но, когда выяснилось безосновательность обвинений Ирака в приобретении ядерного оружия, послужившего предлогом вооруженного вторжения, деятельного раскаяния со стороны религиозно настроенного американского президента не последовало. США и сейчас контролируют нефть Ирака, внося закономерный хаос и ужас в повседневную иракскую жизнь. Определять Дж. Буша как истинно верующего, все равно, что делать аналогичную ошибку в отношении российских президентов.

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет "распространение учения Иисуса Христа. … Надо, чтобы каждый узнал о рождении Спасителя".

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что "американец во всем прав". В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин "исключительность" выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 63. .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все "мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять".

По мнению Батлера, "что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское". Мысль о том, что "есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое", ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: "Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Признаться, что я тоже испытываю чувство неловкости, когда слышу разглагольствования американцев, англичан и французов по поводу оружия массового уничтожения, причем они забывают о том, что гордятся обладанием колоссальным количеством этого оружия и без тени смущения заверяют, что оно очень важно для их национальной безопасности и таковым и останется…".

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь - "не суди, да не судим будешь". Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 68-69. .

Поэтому так важно в прогнозировании политико-правовых явлений учитывать специфическую правовую ментальность США и во внешней политике: здесь угроза национальным интересам воспринимается как угроза национальной безопасности, как бы далеко от границы США не находилась сфера этих интересов.

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: "куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы". А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Только сейчас исследователи стали замечать коренные расхождения в ментальности различных народов. Проявились и различия между русской и американской нациями. Так, сравнивая русскую и американскую политико-правовую ментальность, выясняется, что если русская идея обращается к глубинным ментальным структурам человеческого интеллекта, то американская мечта - преимущественно к его рациональному разуму. Общественные и личные проблемы американские граждане старались решить с помощью традиций мышления, сложившихся в европейском обществе. Это создавало благоприятную среду для появления философии прагматизма, которая истолковывала социальную истину с точки зрения практической полезности, удовлетворяющей субъективные интересы индивида.

Иными словами, речь идет о дилемме - "выгодно или не выгодно" для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой "практической полезности", многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации "не полезными". И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 - С. 212. .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что "в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, "перестройка" и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма".

Отмечается, что "уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм".

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что "достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.".

Конечно, такие суждения весьма далеки от науки, но достаточно характерны для политико-правовой идеологии, подготавливающей население к полноценному восприятию западной правовой традиции вместо отечественной.

Многообразие явлений современной действительности, сви­детельствующих о системных изменениях в сфере социального устройства, политики, права, с трудом поддается описанию. При этом анализ многих из этих явлений затруднен тем, что для него не может быть использован понятийный аппарат, сформиро­ванный в рамках модернистской мировоззренческой парадигмы. Пожалуй, в наиболее затруднительном положении оказывают­ся сегодня те, кто пытается дать характеристику современным процессам в сфере политики и права, ибо именно здесь система ценностей эпохи модерна, войдя в самую плоть юридических и государственных институтов, до сих пор, несмотря на углубля­ющийся кризис новоевропейской культуры в целом, определяет сущностные черты политико-правового дискурса. В настоящей работе мы затронем некоторые аспекты методологии исследова­ния правовой системы общества в период ее кризиса.

Констатируя вслед за крупнейшими исследователями прошлого века глубокий кризис правовых систем, со времен Средневековья развивавшихся в Европе и странах, которые, так или иначе, восприняли западноевропейскую юридическую традицию, следует учитывать, что анализ данных кризисных явлений требует использования средств, выходящих за рамки специальных методов юридической науки. Это, прежде всего, обусловлено необходимостью рассматривать указанные явле­ния в контексте более масштабных культурных процессов, что само по себе предполагает привлечение методологического арсенала целого комплекса наук, изучающих общество, куль­туру, историю.

В этом отношении показателен опыт характеристики кри­зисных явлений в сфере права, осуществленный Гарольдом Дж. Берманом в его работе «Западная традиция права». По­ставленной им задаче исследования западных правовых си­стем в их историческом развитии, на наш взгляд, как нельзя лучше соответствует понятие права, которого придерживается американский правовед, и которое включает в себя «право­вые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила».

Рассмотренное в историческом разрезе, оно предстает у него в виде «традиции права» - множества разнообразных явле­ний, объединенных тем, что они связаны с процессом упорядо­чения поведения людей в обществе. Право при этом выступает органичной частью духовной сферы жизни людей. С точки зрения Г. Дж. Бермана, кризис западной традиции права озна­чает, что в упадок приходят не только юридические институты и учреждения, но, что, пожалуй, более важно, правовые цен­ности и правовая мысль, в которых находили свое выражение сущностные черты традиции. Кроме того, он отмечает нераз­рывную взаимосвязь кризиса, переживаемого в XX в. западной традицией права, и кризиса западной цивилизации в целом, начавшегося вместе с Первой мировой войной.

Тем не менее Берман не проводит анализа характера этой взаимосвязи, ограничиваясь описанием в первых главах сво­ей книги признаков упадка самой правой традиции. Однако только в контексте определенного мировоззрения, с учетом его исторической трансформации, возможно правильное по­нимание особенностей современных западных правовых систем и причин их кризиса.

Примером анализа кризисных явлений в европейской пра­вовой традиции в единстве с исследованием причин упадка са­мой западной цивилизации являются работы П. А. Сорокина 2 . Он пишет о кризисе систем права и нравственности, развивав­шихся в рамках чувственной культуры запада, начиная с эпохи Возрождения. С его точки зрения, самоотрицание системы ценностей, укорененной в чисто утилитарном мировоззре­нии, неизбежно. Оно-то и привело новоевропейскую правовую традицию к кризису. Однако при этом нужно отметить, что циклическая модель исторического процесса, которой при­держивается П. А. Сорокин, подменяет анализ современных культурных процессов в их качественном своеобразии и новиз­не готовой схемой, согласно которой исторические типы ци­вилизаций закономерно сменяют друг друга. Таким образом, вместо непредвзятого исследования изменений, происходящих в западных правовых системах, ученый заранее определяет их место в a priori сформированной модели дальнейшего разви­тия цивилизации.

Особенность переходного периода в развитии культуры заключается в том, что он одновременно содержит в себе как элементы отживающей свой век традиции, так и предпосылки нового, причем последние заключают в себе целый ряд воз­можных сценариев дальнейшего развития. Происходит ломка устоявшегося соотношения между формами и содержанием, между знанием и практикой, между нормами и реальными социальными связями. При этом накопление разнообразных, зачастую противоречивых тенденций, существование нового наряду с привычным создает весьма пеструю картину, что ис­ключает использование готовых формул и привычных методов там, где активно изменяющийся объект исследования становит­ся «неуловимым» для устоявшихся приемов познания. Таким образом, исследование процессов трансформации правовой системы предполагает, помимо прочего, критику языка суще­ствующей правовой традиции, который препятствует четкому осознанию многообразных тенденций, зарождающихся в не­драх традиции, но пока неотрефлексированных и идущих враз­рез с привычным направлением развития правовой системы.

Для решения указанных задач весьма продуктивным может быть использование семиотической методологии.

Ю. М. Лотман указывал, что культура, функционируя как знаковая система, является в то же время своеобразным «гене­ратором структурности». Это означает, что «языковая структу­ра... переносится на все возрастающий круг явлений, которые начинают в системе человеческих коммуникаций вести себя как языки и тем самым становятся элементами культуры», «любая реальность, вовлеченная в сферу культуры, начинает функцио­нировать как знаковая». Именно такой характер приобретает в контексте конкретной культуры правовая система общества в единстве самых разных своих составляющих - от норм, про­цедур и учреждений, до теоретических понятий и концепций. Представляя правовую традицию в виде знаковой системы, мы получаем возможность анализировать ее функционирование в рамках языка данной культуры, прослеживать ее трансфор­мацию, как на уровне знаков, так и на уровне выражаемых ими смыслов, исследовать ее коммуникативные возможности и в синхроническом, и в диахроническом срезе.

Важно отметить, что, будучи неразрывно связанной с обще­культурной средой, система знаков, составляющих правовую традицию, может быть правильно «прочитана» только в рам­ках своего «семиотического пространства». В терминологии Ю. М. Лотмана такое пространство определяется как «семи- осфера». Только во взаимодействии с конкретным семиоти­ческим пространством отдельные языки могут существовать и функционировать. В этой связи кризис правовой традиции выступает следствием глубоких изменений, которым подверга­ется культура в целом в качестве семиотического пространства, обеспечивающего постоянство структуры и воспроизведение основного содержания данной традиции. Вслед за тем как цен­ностные категории, являвшиеся основанием определенной правовой традиции, теряют свою актуальность для людей, сама традиция превращается в набор ничего не значащих мерт­вых понятий и институтов, утративших связь между собой и с реальной жизнью общества. Иными словами, культурное пространство содержит в себе ключи для понимания языка правовой традиции, и с утратой этих ключей традиция стано­вится чужеродным образованием в условиях изменившихся культурных реалий.

Вместе с тем процесс накопления изменений, способных вызвать кризис знаковой системы, постепенен. Поэтому в од­ном и том же культурном пространстве могут соседствовать как явления, нашедшие выражение на языке данной системы, так и явления, смысл которых невыразим на языке традиции в силу их новизны. Как указывает Ю. М. Лотман, на стадии самоопи- сания, когда завершается процесс структурной организации системы в виде, например, создания грамматики языка или кодификации обычаев и юридических норм, семиотическая система приобретает большую определенность и устойчивость, но теряет гибкость и способность к динамическому развитию. Пройдя эту стадию, система становится невосприимчивой к новому. Закрепляется определенная картина мира, расце­ниваемая носителями традиции как подлинная реальность. Явления «маргинальные», выходящие за пределы представле­ния о норме, с точки зрения данной знаковой системы просто не существуют и не получают адекватного выражениями сред­ствами ее языка. В любом случае субъект, мыслящий в катего­риях, сформированных традицией, вынужден воспринимать новое через призму той знаковой системы, которая составляет сущность традиции. Отсюда - неизбежность искаженного представления о тех явлениях, которые система стремится охарактеризовать с помощью понятий, заведомо неадекватных истинному значению этих явлений. С этим связана и специфи­ка современной ситуации, когда понимание новых тенденций в праве затруднено необходимостью судить о них в категори­ях, сформированных новоевропейской правовой традицией, мировоззренческие предпосылки которой восходят к эпохе, столь отличной от сегодняшних реалий. Здесь мы сталкиваемся с чем-то, подобным действию «идолов площади» Ф. Бэкона, когда источником непонимания происходящего становится сам язык, с помощью которого описывается та или иная си­туация.

В итоге, характеризуя современное состояние правовых систем, выработанных европейской культурой эпохи модер­на, можно отметить, что их кризис связан со все более и более углубляющимся разрывом языка западной традиции права с реалиями европейской (глобальной?) культуры времен пост­модерна как с активно трансформирующимся семиотическим пространством. Мировоззренческие структуры, порождаемые последним, во многом диссонируют со знаковой системой но­воевропейской правовой традиции как более консервативным и статичным образованием. К тому же сама реальность обще­ственных отношений постоянно создает ситуации, которые тщетно ищут своего выражения на языке указанной традиции. Все это ведет к формированию новых знаковых систем, которые функционируют наряду с уже существующей, что порождает ситуацию множественности языков, характерную для пере­ходных периодов в развитии культуры.

Само по себе сосуществование различных знаковых систем в рамках одного семиотического пространства служит ката­лизатором для модернизационных процессов. Так, именно с точки зрения творческого, обновляющего потенциала, зало­женного во взаимодействии языков разных культур, М. М. Бах­тин рассматривал эпоху Ренессанса. Понимая встречу языков (в данном случае - средневековой латыни, классической ла­тыни и новых национальных языков европейских народов) как встречу мировоззрений, он подчеркивает, что в этой встрече каждый из языков «осознавал себя, свои возможности и свои ограничения в свете другого языка». В этой ситуации «со­знание увидело себя на рубеже эпох и мировоззрений, оно впервые могло охватить большие масштабы для измерения хода времен, оно смогло остро ощутить свое сегодня, его не­похожесть на вчера, его границы и его перспективы». Таким образом, встреча в одном культурном пространстве старого и нового, сопровождающаяся процессом «взаимоориентации» различных знаковых систем, способствовала осознанию новой эпохой своего подлинного характера, своего исторического облика и своеобразия. В этом смысле кризисные процессы, свя­занные с постепенным разрушением новоевропейской право­вой традиции как одной из знаковых систем в семиотическом пространстве культуры, неотделимы от формирования нового языка юридического дискурса, который складывается в актив­ном диалоге с языком уже существующим, традиционным.

Следует подчеркнуть, что формирование языка юридиче­ского дискурса, посредством которого могло бы найти выраже­ние то новое в правовой сфере жизни общества, что пока еще существует в виде смутных тенденций, связано с кардинальным переосмыслением самого понятия права в контексте новых культурных реалий. Речь идет не просто о пересмотре базовых юридических понятий, но о необходимости выстраивать юри­дическое мышление в условиях, когда в прошлое уходит сама мировоззренческая основа правовой традиции эпохи модерна, сущность которой задавалась антропоцентризмом и рацио­нализмом. В этой связи несостоятельными представляются попытки реанимировать традицию в правопонимании путем объединения постулатов основных теоретических школ уходя­

щей эпохи, как это предлагает интегративная юриспруденция. Апеллируя к языку существующей правовой традиции, она неизбежно остается в плену юридического мышления эпохи модерна, не способного давать ответы на наиболее актуальные вопросы современности. Очевидно, что новый язык в качестве основы юридического дискурса будущего не может стать про­дуктом творческих усилий теоретиков или практиков, но уже сейчас стихийно формируется, вызываемый к жизни теми но­выми смыслами, которые несет в себе современное культурное пространство.

Вот какую историю рассказывает эта книга. Была однажды такая цивилизация, и называлась она “западная”; она создала “законные” институты, ценности и понятия; эти западные законные, правовые институты, ценности и понятия веками сознательно передавались из поколения в поколение, и так из них получилась “традиция”. Западная правовая традиция произошла от “революции”, а потом в течение многих столетий другие революции периодически прерывали и изменяли ее. В XX в. западная традиция права переживает величайший за всю свою историю революционный кризис, да такой, который, по мнению некоторых, с ней практически покончил.
Не все захотят выслушать эту историю. Многим сюжет покажется неподходящим; они сочтут его фантазией. Некоторые скажут, что и не было никогда никакой западной традиции права, другие - что западная правовая традиция дожила до конца двадцатого века в полном здравии.
И даже те, кто признает, что история эта правдива и необходимо принять ее всерьез, сильно разойдутся во мнениях о том, как понимать слова “западный”, “правовой”, “традиция”, “революция”. Одна из моих целей и есть раскрытие смысла этих терминов, их значения в повествовательном контексте, то есть во временном измерении. С этой точки зрения попытка заранее дать определения этих понятий обречена на поражение. Как однажды сказал Фридрих Ницше, ничему, имеющему историю, нельзя дать определение. Тем не менее, если пишешь не роман лучше сразу признаться в своих предрассудках и заодно устранить некоторые недоразумения.
То, что в этой книге называется “Западом”, - это особая историческая культура, или цивилизация, которую можно охарактеризовать многими способами в зависимости от цели, какая перед нами стоит. Раньше Запад называли
Occident” и под ним понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему “Orient”, который состоял в ос-
з* 19
новном из мира ислама, Индии и “Дальнего Востока”. А со времени окончания второй мировой войны слова “Восток” и “Запад” часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран: в торговле между Востоком и Западом партия товаров из Праги в Токио - это с Востока на Запад.
Существует и другое разделение Востока - Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церквами, которое в первые века христианской эры соответствовало границе раздела между восточной и западной частями Римской империи. Хотя разногласия между восточной церковью и западной церковью существовали с давнего времени, окончательно раскололись они только в 1054 г. Этот раскол совпал с западным движением за передачу единовластия над церковью епископу Рима, выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики. Это движение достигло кульминации в так называемой григорианской реформации и борьбе за инвеституру (1075-1122)1 и породило первую правовую систему Запада нового времени, “новое каноническое право” (jus novum) римско-католической церкви, а впоследствии и новые светские системы права - королевское, городское и др.
Термин “западная” в выражении “западная традиция права” относится к тем народам, чьи правовые традиции проистекают из этих событий. В XI и XII вв. это были народы запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии. Такие страны, как Россия и Греция, которые остались в восточной православной церкви, равно как и большие области Испании, находившиеся под властью мусульман, были в то время исключены из этого процесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция и Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.
Итак, Запад определяется не по компасу. Географические границы помогают найти его, но со временем они меняются. “Запад” скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническим измерением. Запад, однако, не просто идея; это - общество. Понятие Запада подразумевает как историческую структуру, так и структурированную историю. На протяжении многих столетий его можно было определить просто как “народы западного христианства”. В самом деле, с XI по XV век общность этих народов выражалась в их общей преданности единственной духовной власти, римской церкви.
Как историческую культуру, как цивилизацию Запад надо отличать не только от Востока, но и от “дозападных” культур, к которым Запад “возвращался” в разные периоды “возрождения”. Такие возвраты и возрождения характерны для Запада. Их не следует смешивать с теми моделями, к которым они обращались за вдохновением. Израиль, Греция, Рим стали духовными предками Запада не потому, что Запад пережил их или является их потомком, а в результате того, что он их взял в приемные родители, принял их как предков. Более того, он их принял избирательно - частями и в разное время. Коттон Мэтер был вовсе не древний еврей. Эразм отнюдь не был греком. Римские юристы Болонского университета не были римлянами.
Какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и, что более важно, в церковном праве; в церкви сохранилась частично и греческая философия; ну а древнееврейская Библия сохранилась,
разумеется, в виде Ветхого завета. Но эти примеры прямого “выживания” не объясняют огромного влияния этих традиций на западное право, западную философию и западную теологию. Влияние это распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие. Даже при том, что древнее знание, можно сказать, дошло до наших дней не прерываясь, оно неизбежно трансформировалось. Эта мысль особенно важна для понимания того, как было заново открыто и возрождено римское право: ведь ни при каком полете воображения нельзя систему права, скажем, вольного города Пизы XII в., которая восприняла многие правила римского права, содержащиеся во вновь открытых текстах византийского императора Юстиниана, приравнять к правовой системе той империи, которой правил Юстиниан. Одинаковые формулы несли весьма различное содержание.
И в этой перспективе Запад - не Греция, не Рим и не Израиль, но народы Западной Европы, обратившиеся за вдохновением к греческим, римским и древнееврейским текстам и приспособившие их так, что это повергло бы в изумление их авторов. И разумеется, ислам ни в коей мере не является частью Запада, хотя и наблюдалось сильное арабское влияние на западную философию и науку (однако не на западные правовые институты).
В самом деле, каждая из древних составляющих западной культуры трансформировалась путем смешения ее с другими двумя ингредиентами. Самое удивительное здесь то, что столь антагонистичные элементы вообще удалось свести в единое мировоззрение. Древнееврейская культура не потерпела бы ни греческой философии, ни римского права; греческая культура не принимала римского права или древнееврейской теологии; римская культура не терпела древнееврейской теологии и сопротивлялась значительной части греческой философии. При этом Запад в конце XI и начале XII в. соединил все эти три элемента и этим трансформировал каждый из них.
Несколько более спорный вопрос - различие между Западом и культурой германцев и других варварских племен Европы до XI в. Если бы Запад был только географическим понятием, тогда эту более раннюю культуру надо было бы включить в это понятие. Более того, как делают большинство исследователей европейской истории, следовало бы начать с галльских войн Цезаря, с завоевания Римской империи германцами, с возникновения Франкской монархии, Карла Великого и Альфреда Великого, прежде чем перейти к григорианской реформации, борьбе за инвеституру и тому периоду, который обычно называют высоким средневековьем или Возрождением XII в. (хотя оно в действительности началось во второй половине XI). Наверное, странно звучит для некоторых, когда германские народы Европы называются “доза- падными”. Однако существует резкий разрыв преемственности между Европой периода до 1050-1150 гг. и Европой периода после 1050-1150 гг.
И наконец, необходимо сказать в связи со значением слова “западный”, что, по крайней мере в целях анализа и объяснения правовых институтов, не следует проводить резкого различия между словами “западный” и “новый” ("относящийся к новому времени”). Следует также различать термин “новое время”, как относящийся к периоду до двух мировых войн, и термин “современный”, как относящийся к периоду после 1945 г. Одна из задач настоящего исследования - показать, что на Западе новое время - не только правовые институты и правовые ценности нового времени, но также
и государство нового времени, церковь, философия, университет, литература и многое другое, относимое нами к новому времени, - берет начало в период 1050 - 1150 гг. и не ранее.
Как и понятие “западный”, понятие “правовой” тоже имеет свою историю. “Право” в настоящее время обычно определяется как “корпус правил”. А правила, в свою очередь, обычно считаются производными от статутов и там, где признается судебное законотворчество, от решений судов. Однако с этой точки зрения не существует такой вещи, как “западное право”, потому что нет западного законодательного органа или суда. Точно так же не может существовать “американское право”, а только федеральное право Соединенных Штатов и законодательство каждого из пятидесяти штатов. Такое определение права чересчур узко для такого исследования, которое охватывает системы права всех стран Запада во все периоды западной истории и интересуется не только правом в книгах, но и правом в действии. Право в действии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют “правовым процессом”, или по-немецки Rechtsverwirklichung (“реализация права”).
Лон Л. Фуллер определил право как “предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил”2. Это определение справедливо подчеркивает примат правовой деятельности над правовыми правилами. Однако я бы пошел еще дальше и добавил, что цель этого предприятия - не только создание и применение правил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, выдачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений. У права есть и другие задачи, кроме руководства в обычном смысле этого слова: право - это предприятие по облегчению добровольных договоренностей через переговоры по сделкам, выпуск документов (например, кредитных или документов на право владения) и другие акты правового характера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, переговорами и другими правовыми действиями.
Такое широкое понятие права необходимо для того, чтобы сравнить в единых рамках те многие конкретные правовые системы, которые существовали на Западе на протяжении веков. Оно необходимо и для того, чтобы исследовать взаимоотношения этих систем с другими политическими, экономическими, общественными институтами, ценностями и понятиями.
Я позволил себе определить право в общих терминах, без отсылки к конкретным правовым институтам, ценностям и понятиям, существующим на Западе уже многие века. Поступая так, я ставил своей целью ответить тем, кто, определяя право слишком узко, то есть как корпус правил, не позволяют нам понять зарождение западной традиции права, влияние на нее великих революций западной истории, а также ее нынешнее трудное положение. Понятие права как особого рода предприятия, в котором правила лишь играют определенную роль, приобретает смысл в контексте действительного исторического развития права данной культуры.
Говорить о “традиции” права на Западе - значит привлекать внимание к двум важнейшим историческим фактам. Первый состоит в том, что начиная с конца XI и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно раз
вивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй факт заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития воспринимается (или воспринимался котда-то) как процесс не только перемен, но и органичного роста. Даже великие национальные революции прошлого - Русская революция 1917 г., Великая французская и Американская революции 1789 и 1776 г., Английская революция 1640 г., Реформация в Германии 1517 г. - в конце концов примирились с той традицией права, которую они или некоторые их лидеры собирались уничтожить.
Концепцию сознательного органичного развития в XI и XII вв. можно применить к учреждениям. Здесь термин “учреждения” обозначает структуры, предназначенные для выполнения конкретных общественных задач. Например, университеты - это учреждения для распространения высшего образования и подготовки специалистов; финансовые и судебные отделы в правительстве - это учреждения для осуществления соответственно налогообложения и правосудия. Правовая система - это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой - дать руководство разным отделам правительства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено. На Западе в XI и XII вв. не только недавно созданные университеты, казначейства, суды и правовые системы рассматривались как развивающиеся учреждения, но так же стали рассматриваться и церковь, светские структуры, такие, как городские и королевские правительства. Эти различные учреждения были задуманы как имеющие продолжающийся характер, ожидалось, что они постепенно будут приспосабливаться к новым ситуациям, реформироваться, расти в течение длительных промежутков времени. Частично такой рост был запланирован: например, многие соборы предполагалось строить на протяжении веков и поколений, бюджет строительства был рассчитан в буквальном смысле на тысячелетие. А иногда такой рост бывал не столько запланирован, сколько подстроен: администраторы и законодатели пересматривали работу своих предшественников, ученики задавались целью улучшить работу мастеров, за “глоссаторами” следовали “комментаторы”. Рост также бывал и не запланирован, и не подстроен, а просто случаен: например, архитекторы “соединили” романский стиль с нормандским, в результате чего родилась ранняя готика, которая потом развилась в позднюю готику и т.п.
Как говорит Роберт Нисбет, никто не видит, как общество “растет”, или “развивается”, или “загнивает”, или “умирает”3. Это все метафоры. И тем не менее убежденность живущих в определенном обществе людей в том, что оно в самом деле растет, развивается, загнивает или умирает, - вещь весьма реальная. В эпоху формирования западной традиции права старая мысль Августина о том, что общество, “град земной”, постоянно гниет, разлагается, была смягчена новым представлением о том, что общественные институты способны к рождению, росту и размножению. Более того, считалось, что это такой процесс, в котором поколения людей сознательно и активно участвуют. Как сказал Гете, традицию нельзя унаследовать - надо ее заработать.
Великий английский историк Ф.У.Мейтленд использовал биологическую метафору роста для описания перемен, происшедших в английском праве, в отношении форм судебного иска в XII в. и далее. Он писал: “Наши формы судебного иска и не просто рубрики, и не мертвые категории; они не являются конечным результатом процесса классификации, приложенного к
изначально данным материалам. Они - институты права; они, не побоимся этого слова, - живые существа. Каждое из этих существ живет своей собственной жизнью, переживает свои приключения, более или менее длительное время наслаждается с ввей силой, полезностью и популярностью, а потом, вполне возможно, впадает в немощную и одинокую старость. Некоторые из них - мертворожденные, другие бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные”4.
Так, иск из причинения вреда (trespass), который Мейтленд назвал “плодовитой матерью исков”, как считается, “породил”, или “явился источником”, или “выделил” - в зависимости частично от вашего вкуса к метафоре, частью от вашего понимания органичной последовательности - иск об оскорблении действием, иск о нарушении владения движимым имуществом с причинением вреда, иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда и многие другие иски из причинения вреда. Он также явился “источником” деликтного иска по конкретным обстоятельствам дела, хотя здесь отпрыск весьма отличался от своего родителя^. Ученые даже нарисовали дерево, представляющее формы иска, со стволом, ветвями и датами, вроде генеалогического. Что это, просто педагогический прием? А может, форма анимизма?
Полезно было бы провести аналогию между развитием права в таком его понимании и развитием музыки. Начиная с XI и в XII в. одноголосная музыка, представленная в основном григорианским хоралом, постепенно заменялась полифонической музыкой. Развивалась двухголосная, трехголосная и, в конце концов, четырехголосная музыка. Контрапунктный стиль, представленный мотетом XIII в., развился к XIV в. в гармонический стиль ars nova, представленный балладой. В конце концов контрапункт и гармония соединились. XVI век стал свидетелем развития великих немецких протестантских хоралов, а те вместе с итальянскими и английскими мадригалами и другими музыкальными формами явились основой оперы, которая и появилась впервые в Италии в конце XVI - начале XVII столетия. Впоследствии музыка Возрождения уступила место музыке барокко, а та - музыке классицизма и т. д. Ни один серьезный музыкант, будь он хоть каким авангардистом, не может позволить себе не знать этой истории. И недалеко еще ушло то время, когда точно так же от хорошего юриста требовалось знание развития правовых институтов.
Конечно же, не всякую перемену нужно рассматривать как рост. Некоторые перемены буквально обрубают растущие побеги. Например, нельзя сказать, что судебное разбирательство путем испытания или поединка явилось источником суда присяжных или что гражданский иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда вырос из апелляции о фелонии. Испытание, поединок и апелляция о фелонии были по природе своей племенными и феодальными институтами, а вот жюри присяжных и иск из причинения вреда - королевскими. Более того, первые едва пережили введение вторых, в то время как понятие органичного роста предполагает, что родитель продолжает свою жизнь наряду с отпрыском.

В то же время сознательный рост не обязательно означает целенаправленное движение к определенным идеальным целям. Это нечто меньшее, чем моральный прогресс, однако и нечто большее, чем просто изменение или накопление. Правовая реформа, вне всякого сомнения, является повторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее формирования. Однако же сама реформа рассматривается как часть того, что я назвал продолжающимся характером традиции, ее осознанной непрерывностью во времени.
Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так: Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованы, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.
Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет и традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н.э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было
их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, “организм”, который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана6. Жизнеспособность понятия организма, “корпуса”, или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово “конституционализм” было придумано Американской
революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.
Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден манориальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.
Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.
Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

Несомненно, приведенные выше классификации, каждая в своей части имеют рациональное зерно, основанное на исторических, юридических, культурных, географических и пр. традициях. В данной ситуации примем за основу классификацию К. Осакве, где правовые системы можно разделить на западные, незападные и религиозные. А также в рамках истории рассмотрим квазизападную правовую систему.

Западная традиция права или западные правовые системы (романо-германская и англосаксонская правовые системы)

Проведем сравнительную характеристику.

1. Говоря о традиции западного права (иногда говорят западноевропейского права), мы имеем в виду процесс становления англосаксонской и романо-германской правовых систем. Это общее – историческое наследие в плане рецепции иудейского и римского права.

Раньше под «Западом» понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему мир ислама, Индии и «Дальнего Востока». А со времени окончания второй мировой войны слова «Восток» и «Запад» часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран. Например, в торговле между Востоком и Западом, партия товаров из Праги в Токио – это с Востока на Запад.

Существует и другое разделение Востока – Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церквями, которое в первые века христианской эры соответствовало границе между восточной и западной частями Римской империи (окончательный раскол состоялся в 1054 г.). Каковы предпосылки этого раскола? Во-первых, передача единовластия над церковью епископу Рима и выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и во-вторых, резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики (является характерной чертой римского права – разделение права на светское и религиозное право). Это движение породило первую правовую систему Запада нового времени, «новое каноническое право» римско-католической церкви, а в последствии и новые системы права – королевское, городское и др. Это относилось прежде всего к народам запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии.

А такие страны как Россия, Греция, которые остались в восточной православной церкви, равно как и большие области Испании, находившиеся под властью мусульман (XI-XIIвв.), были в то время исключены из этого процесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция, Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.

Таким, образом, духовными предками, прародителями Запада стали именно «дозападные культуры» - Израиль, Греция, Рим. Например, часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и в церковном праве; в церкви сохранилась частично греческая философия; древнееврейская Библия сохранилась в виде Ветхого завета.

2. Отличительные особенности Романо-германской и англосаксонской правовых систем.

Смешанный тип правовой системы

Кроме континентального права (романо-германской правовой системы) и общего права (англосаксонской правовой системы), к западному праву примыкает так называемое смешанное право (гибрид континентального и общего права). Хотя с другой стороны, на наш взгляд, к смешанному праву нельзя отнести только правовые системы государств, которые в своей основе имеют черты РГПС (Романо-Германской правовой системы) и АСПС (Англосаксонской правовой системы). Существует много государств, правовые системы которых также можно назвать смешанными, потому как помимо черт РГПС и АСПС, данные государства имеют черты мусульманского права, традиционного права и др. Например, правовая система государства Мьянма относится также к правовым система, имеющим смешанный характер, т.к. в своей совокупности правовая система Мьянмы вобрала в себя АСПС+Индусское право+Мусульманское право+традиционное право). Или еще пример, Республика Мальта: АСПС+РГП; Тунис: РГПС+Мусульманское право и т.д.

Поэтому, смешанный тип правовой системы – это совокупность национальных правовых систем, которые имеют общие черты, проявляющиеся в единстве их закономерностей и тенденций развития на основе принятия элементов правовых систем Романо-германского и англосаксонского типов, а также традиционных и религиозных правовых систем (Мьянма, Пакистан, Египет, Малайзия и др.).

Подробнее данный вопрос будет освещен при изучении РГПС и примыкающим к ней правовым системам: латиноамериканской, японской, скандинавской как самостоятельных правовых систем.

Квазизападная правовая система и российская правовая традиция

Почти весь XXв. Наряду с известными нам правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло с образованием советского государства в 1917 г.

Такой новый феномен мировой правовой жизни вызвал неодинаковую реакцию – от критики до признания. Признание заключалось в некотором сходстве права (по структуре, понятиям) с Романо-германской правовой системой. И только поэтому некоторые исследователи-компаративисты посчитали возможным признать данную систему как реальность (Р. Давид – социалистическое право как разновидность правовых семей).

Дадим краткую характеристику эволюции социалистического права.

Условно можно разделить на несколько этапов:

1917 г. – до 1941 года (в расчет не берется время 1941-1945 гг.).

Послевоенный период (50-е годы – начало 80-х гг.).

Период перестройки (1985 г.) – распад СССР (1991 г.)

Изначально советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и права. Вспомним: В основу брался формационный критерий (ОЭФ – экономический базис и политическая надстройка). Главное – экономический базис – средства труда, производства – кому принадлежат. От этого были выделены три основных типа эксплуататорского государства: рабовладельческое, феодальное, буржуазное и последний тип – социалистическое государство, которое теоретически, в ближайшей исторической перспективе должно было перерасти в общественное коммунистическое самоуправление.

Социалистический тип государства возникает в результате социалистической революции, которая ниспровергает отношения частной собственности и основанную на данных отношениях государственную машину. Новое государство создает такую систему общественных отношений, которая базируется на общественной собственности на орудия труда и средства производства. Это переход к коммунизму, где государство и право во всех своих элементах и признаках перерастают в систему общественного коммунистического самоуправления и социальных норм коммунистического общежития.

Но при этом полного отторжения юридических концепций и принципов зарубежных конституционных и иных правовых актов не происходило. Другими словами, при создании своей собственной концепции о социалистической правовой системе использовались традиционные правовые принципы существующих зарубежных правовых систем.

Была принята, в первую очередь, традиционная отраслевая классификация (деление права по отраслям), модифицированная рядом отраслей и подотраслей (колхозное право).

Происходило формирование своих правовых массивов (вспомним, что это такое). Например, принятие Конституции 1918 г. И Гражданского, Трудового, Земельного кодексов в 20-х гг. положило начало формированию новой системы законодательства (в конституции – законодательство как предмет ведения высших органов государственной власти; появление отраслей права в виде действующих на всей территории отраслевых кодексов). Конституция СССР 1936 г. Дала определение закона.

В 1958-1977 гг. было принято 15 Основ законодательства. В стране с федеративным устройством закрепляются два уровня законодательства (законодательство СССР и законодательство союзных республик).

Разрабатывались вопросы, связанные с развитием классификации нормативных актов, процедурой их принятия т реализации, а также связанные с определением структуры отраслей, подотраслей законодательства, правовых институтов.

В 70-80-х гг. происходит интенсивное развитие законодательства и теории закона. Предлагаются концепции об обеспечении верховенства праву и закону, а также обеспечение гарантий прав личности. Это вошло в Конституцию СССР 1977 г. и конституции союзных и автономных республик.

Конец 80-х – период перестройки в нашем государстве. Получают признание верховенство закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Но…

В 1991 г. СССР прекращает свое существование. Многие республики получают статус независимых государств и отделяются от России (страны Прибалтики, Грузия, Украина, Белоруссия). СНГ.

После распада СССР и других социалистических государств (Польша, Чехословакия, ГДР, Венгрия, Румыния пр.) произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактическое его исчезновение дало повод считать данную систему не более чем историческим памятником. Например, на территории РФ происходит стремительное распространение принципов, институтов и норм континентальной правовой системы. Тоже самое происходит и у бывших государств постсоветского пространства.

Проблемы развития права на постсоциалистическом пространстве

Но это не значит, что при кажущейся трансформации внешние параметры правовых систем государств постсоветского пространства должны также измениться. Мы видим, что республики не трансформировались в монархии, не был трансформирован и светский характер государственно-правового регулирования.

Для полного изменения важно изменение доктринальной стороны правовой системы (изменения в правовом сознании, изменения правовой идеологии).

Важно помнить, что при перенесении традиций, правовых норм, институтов, свойственных другим правовым системам, нужно учитывать и свои традиции, выработать свою идеологию. Вот и возникает вопрос – есть ли условия для формирования общего славянского права, каким будет общее правовое постсоциалистическое пространство? Эти вопросы требуют объективных ответов, ибо без них правовое развитие страны будет стихийным и подверженным любому внешнему воздействию (что происходит сейчас). Правовые нормы и акты не будут восприниматься населением как свои, близкие и понятные. Своеобразие славянского правосознания как чувства правовой справедливости позволит поднять уровень правотворчества и правоприменения, в чем мы так нуждаемся.

Ученые компаративисты обсуждают между собой несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи:

Вариант 1. Возвращение традиционных правовых семей и прежде всего континентального права. Мы уже (Россия, Польша, Чехия) копируем многие законодательные акты, но при этом забываем про свои исторические правовые корни.

Вариант 2. Формирование общего славянского права с приоритетным влиянием российской правовой идеологии и законотворческих новелл. Ведь раньше уже возникал этот вопрос, правда на уровне научного исследования: Данилевский «Россия и Европа», Владимирский-Буданов «Обзор русского права».

Вариант 3. Постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской, с тяготение к северной (скандинавской) правовой семье; славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей; центрально-европейской с тяготением к Романо-германской семье.

Незападные правовые системы (традиционные правовые системы) – семья традиционного права

К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

Дальневосточная группа правовых систем – это совокупность правовых систем, в основе формирования которых лежат не нормы права, а нормы морали, обычаи, традиции. Большое значение уделяется ритуалу.

Дальневосточную группу составляют правовые системы Китая, Гонконга, Японии, Бирмы, Кореи, Монголии, стран Индокитая, Малайзии.

В отличие от континентального, общего и смешанного типа правовых систем дальневосточное право отдает преимущество социальным нормам как образцам поведения – норме-морали, норме-обычаю, норме-традиции. Этими нормами обуславливается как закон, так и судебное решение.

Закон и судебное решение имеют существенное значение, правда их роль иногда является производной от традиционных норм морали и традиций.

В странах Дальнего Востока исконно господствовало философско-моральное представление о социальной жизни как части природного миропорядка. Образец такого уклада – гармония природы. Соответственно роль права с его формализмом и внешним принуждением оценивалась невысоко. Яркий представитель – Китай.

Китайское право – это совокупность поддерживаемых государством моральных, этических, религиозных и правовых норм, которые сложились на основе философско-моральных концепций даосизма, конфуцианства и легизма.

Даосизм. Основоположник учения – Лао-цзы VIв. до н.э. Дао – закон неба, природы и общества, который в состоянии возобновлять справедливость. Все неестественное (сфера установления законодательства, управления) считается отклонением. Закон сдерживает Дао, и человек не проявляет самостоятельной активности. У Дао не приветствуются традиции современных правовых систем. Для Дао все люди равны.

Конфуцианство. Ли – сочетание моральных и правовых норм, ведущими среди которых являются нормы нравственности в поведении. Такие нормы проявляются и определяются для каждой ситуации конкретно – отдельно нормы для отношений между пожилыми и молодыми, между управленца и подчиненными по службе, отношения между отцом и сыном; отношения между старшим братом и младшим братом; мужем и женой.

Школа легистов. Стала на путь обоснования необходимости подчинения закону людей – и правителей и подданных. В отличие от конфуцианства, возлагавшего надежды на честность человека, легисты отстаивали управление, которое опирается на законы.

Понятие «право». Двоякое отношение. Фа – имело более широкое значение права, ксин – наказание.

Система права. Появилась при правлении династий Цинн и Хан (правили 400 лет). Кодексы того времени уже содержали нормы публичного права – криминального и административного. Частное право было как привязка к публичному (семейное и наследственное право). Современная система права в Китае разделена на отрасли, институты. Это является результатом влияния континентального права, а также правовой системы Японии. После принятия Конституции в 1982 г. в Китае активно развивается конституционное право.

Еще в 1949 г. была образована Китайская народная республика, и создан социалистический (маоистский) режим. Этот режим выкинул законодательные акты, выработанные во время императорского режима, ориентированного на запад. Маоитский режим избрал советский метод победы коммунизма – период большой пролетарской революции, которая сейчас подвержена резкой критике.

И по сей день сохраняются много институтов и норм социалистического права, главным образом в сфере публичного права. Отсутствует институт частной собственности на землю – признаны лишь государственная и коллективная собственность, используемая крестьянами. Закреплено не право собственности, а право пользования и частичного распоряжения.

Однако социализм в Китае был и остается словесным, а не реальным. Правовую систему Китая нельзя квалифицировать как социалистическую и относить к социалистическому типу.

Африканское право

Население Африки в течение многих веков жило по нормам обычая. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки, чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни.

Каждая община имела свои собственные нравы и традиции. Различия обычаев между общинами были незначительными. Но были значительные различия в других сферах жизни племени: одни народности имели монархический режим, другие – демократический; в одних – царил матриархат, в других – патриархат. Но в любом случае считается, что среди всех этих обычаев есть нечто общее, отличающее африканское право от европейского.

С началом колонизации в Африке широкое распространение получает христианство и ислам. Но ни одна из религий не одержала полной победы. Но христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестественного и магического основания, они открыли путь к их упадку. В XIX. Африка подпала под господство европейцев.

Французы и испанцы и португальцы проводили политику ассимиляции (слияние одного народа с другим с утратой одним из них своего языка, культуры,самосознания). В сторону превосходства европейской цивилизации.

Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления, менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.

Это привело к тому, что страны Африки, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, входившие во Французскую империю – примыкают к системе Романо-германского права. Таким образом имеет двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права (именно в тех сферах, которые нуждались в переходе к новой цивилизации). С другой стороны, преобразование обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило прежде всего потому, что обычное право должно было как-то приспосабливаться к новым условиям.

Современные страны Африки, получившие свободу от колонизации не стали столь агрессивно относиться к праву западного толка, наоборот, во многих странах Африки такое право было официально подтверждено. Но все же во многих сферах жизнедеятельности было оставлено и превалировало традиционное право.

Таким образом, среди признаков традиционного права можно выделить следующие:

Доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписанный характер и передаваемые из поколения в поколение.

Обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государством.

Обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов.

Нормативные акты (писанные законы) имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимается все больше и больше.

Судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права.

Судебная власть руководствуется идей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность.

Юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ.

Архаичность многих ее обычаев и традиций (действие старинных, древних обычаев, не менявшихся долгое время и остающихся актуальными и по сей день).

(Подробнее Н. Рулан. Юридическая антропология: Учебник. М., 2000).

Религиозные правовые системы (мусульманское право, иудейское право, индусское право)

Мусульманское (исламское) право (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан, Судан, Египет, Сирия, Ирак, Марокко, Иордания, Алжир)

Правовые системы мусульманских стран имеют определенные различия, но они все сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Основой мусульманского права является Коран – это первый источник, корень правовой системы.

Другим источником мусульманского права является Сунна – описание проступков, поведения, высказываний Магомета. Считается, что Сунна представляет собой собрание рассказов (ходисов) людей, близко знавших Магомета. Коран насчитывает 114 глав (сур), а Сунна состоит из 6 канонических сборников. В Коране, Сунне содержатся правила, регулирующие жизнь, поведение правоверных, много внимания уделяется проблеме справедливости. В Коране содержатся повеления: Будьте стойки и справедливы, судите по справедливости.

Третий источник мусульманского права – иджма, т.е. согласие, достигнутое всем мусульманским обществом об обязанностях правоверного.

Четвертый источник – кияс, т.е. умозаключение по аналогии.

Под мусульманским правом в широком смысле слова понимается комплекс социальных норм, фундаментом и главной частью которого являются религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные юридические нормы. В узком смысле слова – социально-правовая система ислама, мусульманское право санкционировано исламом.

Наряду с писанным правом – шариатом (путь следования) в мусульманских странах действует и обычное право – адаты – принципы и нормы мусульманского права, назначение которых утверждение мусульманского образа жизни.

На нашей планете проживает 800 миллионов мусульман. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией.

В большинстве мусульманских государств мусульманская правовая доктрина, основанная на Коране и Сунне (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива), практически утратила свою первоначальную роль и проявляется теперь непосредственно через нормативно-правовой акт.

О верности принципам ислама в законодательстве официально заявлено в конституциях ряда мусульманских государств. Например, в конституции Ирана 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама. Для контроля за этим создан специальный наблюдательный совет из 12 человек, половина из которых являются исламскими богословами.

Во второй половине XIX-XXвв. развитие права мусульманских стран проходит под воздействием правовых систем Запада, Романо-германского и общего права. Следствием этого явилось возникновение и юридическое оформление (наряду с нормами, регулирующими личный статус – брак, наследование, завещание, правосубъектность) таких отраслей права, как гражданское и торговое, государственное и административное, трудовое право, судебно-процессуальное, уголовное. Проводится систематизация законодательства, разработаны и приняты кодексы. Параллельно с судами, рассматривающими дела личного статуса, появляются суды с многоуровневой системой (государства Аравийского полуострова, Персидского залива) – эти суды рассматривают не только личные споры, но и гражданские и уголовные дела.

Индусское право

Индусское право относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзия, Индуизм исповедуют и в странах Восточной Африки – Танзания, Уганда, Кения) исповедует индуизм.

Одним из убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные и иерархические касты, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения выступает обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи разнообразны, каждая каста имеет свои собственные обычаи.

Если нет конкретной нормы – суды решают по совести и справедливости.

Правительство имеет законодательные функции.

Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон судья не должен его применять по всей строгости, решает по усмотрению.

Судебная практика еще меньше чем законодательство претендует на роль источника.

В период колонизации индусское право претерпело изменения. В области права собственности и обязательного права традиционные нормы были заменены нормами общего права.

Семейное, наследственное право не претерпело изменений.

Сложилось некое подобие англо-индусского права, индусское право сохранилось в неизменном виде, английское право с модификациями с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Однако основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.

Касты: брахманы (жрецы), кшатрии (воины), вайшьи (земледельцы), шудры (слуги).

Общие черты религиозного права:

Главный творец права Бог, а не общество, государство. В соответствии с этим юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и строго соблюдать.

Источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся в Коране, Сунне, иджме или в Шастрах, Ведах, законах Ману.

Весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными поступками, а также местными обычаями образуето в своей совокупности единые правила поведения.

Доктрины – главный источник права, кокретизируют и толкую первоисточники, лежащие в основе конкретных решений.

Отсутствует деление права на частно и публичное.

Нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение.

Судебная практика в собственном смысле слова не является источником права.

Право основано на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в современных правовых системах).