Публичное право и публичный интерес. Основные отрасли частного права. Вопросы для самопроверки

Деление права на частное и публичное впервые было провозглашено в Древнем Риме. Римский юрист Ульпиан считал, что частное право относится к пользе отдельных лиц, а публичное право есть то, что относится к положению государства. Это деление было воспринято европейской континентальной правовой системой и используется в современном праве.

Частным правом обеспечивается частный интерес отдельной личности, коллективов людей, регулируются правовые отношения между отдельными гражданами, их объединениями, организациями, которые основаны на договоре между равноправными сторонами. Его ядром является гражданское право.

Частное право - непременный элемент современного гражданского общества, необходимая предпосылка для ограничения и установления пределов вмешательства государства в сферу имущественных и иных личных интересов граждан, установления надежных способов защиты прав граждан, их объединений, частных хозяйственных структур. К частному праву относятся также коммерческое (торговое) право, авторское и патентное право, другие отрасли частного права. Частное право отличается от публичного права, защищающего публичный интерес, благо всего государства и связанного с полномочиями и организационно-властной деятельностью государственных органов.

Публичное право регулирует отношения между индивидом и публичной властью (государством), а также отношения публичных властей между собой, например, между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации. К публичному праву относятся конституционное право, административное право, уголовное и процессуальное право и другие отрасли права.

В советский период официальная юридическая доктрина отвергала идею деления права на частное и публичное - оно признавалось искусственным, не соответствующим природе советского строя, которым была провозглашена отмена частной собственности и установлен приоритет общественной (прежде всего государственной) собственности.

С развитием в современной России рыночной экономики, возродилось и деление права на частное и публичное.

Гражданское право является основной частью частного права и даже - всей правовой системы. Настоящий юрист и экономист обязан знать его. Даже если в дальнейшем он частично забудет его (в силу своей специализации), все равно он должен в вузе изучить его и ему придется не раз столкнуться с его проблемами.

Гражданское право является основным учебным средством овладения правом: в нем в значительной степени представлен весь инструментарий права и юридический метод рассуждения. Если право на самом деле стремится к « справедливости», то почти всегда достигнуть ее пытаются главным образом средствами гражданского права, и иногда это удается сделать. Гражданское право - это фундамент права.

Каждый человек в течении только одного дня многократно сталкивается с нормами гражданского пава, даже не подозревая об этом. Утром купил газету, затем пришел в парикмахерскую, работая на фирме, решал вопросы заключения договоров на поставку продукции, вечером поехал на дачу для решения вопросов, связанных с наследством - это только короткий перечень дел, связанных с гражданско-правовым регулированием. Главной сферой действия гражданского права являются товарные, возмездные отношения, все, что связано с рынком товаров и услуг, имущественными отношениями граждан и юридических лиц. Можно ли, например, продать или подарить вещь, находящуюся в совместной собственности супругов, мужем - жене или наоборот?

Инымисловами, предметом гражданского права являются отношения, регулируемые гражданским правом.

Любая из рассмотренных теорий деления права на публичное и частное, за исключением, конечно, теорий, отрицающих такое деление, содержит в себе элемент истины. Это объясняется тем, что каждая из них делает попытку обоснования разделения права с одной, только ей свойственной позиции. В этих условиях необходимо допустить возможность не отрицания каждой теории в отдельности, поскольку это не даст нам конструктивного решения поставленной проблемы, а, наоборот, синтеза теорий, исходя из их исключительных черт. В связи с этим выделим те аспекты вышеперечисленных теорий, которые обладают реальной способностью помочь нам в решении поставленной проблемы, а затем, путем их обобщения, сформулируем применимые на практике критерии разделения права на публичное и частное. 1.

Материальные теории 1)

Теория разделения права на основании охраняемых интересов: публичные или частные. Классификация по целям правового регулирования.

Основные выводы: право, охраняющее публичные интересы, - публичное; право, охраняющее интересы частного лица, - частное. 2)

Теория разделения права на основании регулируемых отношений: имущественные или неимущественные. Классификация по предмету правового регулирования.

Основные выводы: предметом регулирования публичного права могут быть как имущественные, так и неимущественные отношения; частное право, как правило, регулирует имущественные отношения и те из неимущественных, объекты которых могут иметь денежную оценку. 2.

Формальные теории 1)

Теория инициативы защиты. Классификация по порядку защиты нарушенных прав.

Основные выводы: инициатива защиты частных прав принадлежит непосредственно субъектам

частных правоотношений; инициатива защиты публичных прав может исходить не только от участников публичных правоотношений, но и от иных уполномоченных государством органов. 2)

Теория различия положения субъекта в правоотношении. Классификация по характеру связи субъектов правоотношений.

Основные выводы: субъекты правоотношений в области частного права одинаково подчинены стоящей над ними властью и в этом смысле равны друг другу; правоотношения в области публичного права включают в свой состав субъекта, наделенного властными полномочиями, и поэтому неравного другим его субъектам.

3) Теория разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм. Классификация по видам правовых норм.

Основные выводы: свобода волеизъявления субъектов частных правоотношений реализуется в рамках диспозитивных правовых норм; свобода волеизъявления субъектов публичных правоотношений реализуется в рамках альтернативных правовых норм.

Возможность рационального подхода к вопросу разделения права более очевидна в формальных теориях. Причем теория положения субъекта в правоотношении в сочетании с теорией разделения права по характеру правовых норм обладают существенными преимуществами в сравнении с прочими теориями разделения права на публичное и частное.

Во-первых, как следует из проведенного анализа, в отличие от критериев разделения права, предлагаемых представителями других теорий, критерии, выдвигаемые сторонниками теории различия положения субъекта в правоотношении и теории разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм, оказались наиболее устойчивыми к изменениям правовой системы России, которые произошли за период с конца XIX - начала XX в. В наши дни критерии разделения права, обоснованные представителями этих теорий, столь же актуальны, как и столетие назад.

Во-вторых, указанные критерии находятся во взаимосвязи: принцип диспозитивности возможен лишь в отношениях между равными субъектами и не может быть использован для регулирования отношений между неравными субъектами, что повышает их научную ценность. На данную взаимосвязь обратил внимание Л.С. Явич в своей работе "Право развитого социалистического общества". Анализируя основания для систематизации советского права, Л.С. Явич отметил, что с точки зрения взаимоположения сторон различают отношения координации и субординации, "горизонтальные" и "вертикальные" общественные связи. Отношения координации предполагают равное положение сторон и принцип диспозитивности в правовом регулировании их взаимодействия. Отношения субординации складываются между соподчиненными сторонами и требуют правового регулирования на основе принципа императивности. Грани между отраслями всегда подвижны, а методы регулирования не всегда строго отличны, но попытки применения к отношениям субординации принципа диспозитивности регулирования столь же безнадежны, как и стремление императивными средствами регламентировать отношения координациих(87). Правда, необходимо оговориться, что в основании вывода Л.С. Явича лежит отнюдь не теория разделения права на публичное и частное, а его собственные взгляды на проблему систематизации права.

В-третьих, эти критерии являются наиболее конкретными, они не размыты различного рода оговорками.

В-четвертых, данные критерии являются практически применимыми к позитивному праву.

Все изложенное делает теорию положения субъекта в правоотношении в сочетании с теорией разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм квинтэссенцией общей теории разделения права на публичное и частное, предоставляя в наше распоряжение наиболее весомые критерии для осуществления разграничения позитивного права на публичное и частное. К данному выводу в своих рассуждениях достаточно близко подошел Б.Б. Черепахин, который полагал, что в связи с неустойчивостью исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый исторический момент, при догматическом изучении прав единственно приемлемыми являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак централизации и децентрализации правового регулирования *Т881. Наоборот, критерии материальные имеют существенное значение для вопроса о целесообразности отнесения той или иной области жизненных отношений к частному или публичному праву, то есть политико-правовой точки зрения*(89).

Теория разделения права по различию положения субъекта в правоотношении и теория разделения права по характеру правовых норм выдвигают формальные, юридикодогматические критерии разделения права на публичное и частное.

Однако это не умаляет их значения, поскольку "догматические принципы являются концентрированным выражением сущности правового регулирования той или иной сферы правопорядка, нашедшей закрепление в позитивном праве, субстанцией, вбирающей в себя наиболее существенные ее характеристики собственно регулятивного и ценностного свойства", поэтому "признание их критерием разграничения представляется вполне оправданным и обоснованным" 90]. Факт закрепления в позитивном частном праве сочетания принципов равенства субъектов правоотношений и диспозитивности может быть проиллюстрирован на примере целого ряда норм действующего законодательства. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается, среди прочего, на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела. Согласно п. 3 ст. 1 СК РФ регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами равенства прав супругов в семье и разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию. Принцип диспозитивности реализуется в семейном праве посредством институтов брачного договора (гл. 8 СК РФ), соглашения об уплате алиментов (гл. 16 СК РФ) и целого ряда других соглашений. Менее последовательно рассматриваемые принципы отражены в ТК РФ*(91), который не содержит прямой нормы, закрепляющей принцип равенства работника и работодателя, устанавливая при этом свободу заключения трудового договора (ст. 2, 56 ТК РФ). Вместе с тем в соответствии со ст. 23-24 ТК РФ равноправие сторон является основой для социального партнерства, под которым понимается система взаимоотношений между работниками (представителями работников), работодателями (представителями работодателей), органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленная на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Одновременно провозглашается принцип свободы коллективных договоров и соглашений (ст. 46 ТК РФ).

Разделение современного российского права на публичное и частное по предмету правового регулирования, т.е. на основании материальных признаков, по мнению автора настоящей работы, не представляется возможным как минимум по трем причинам. Во-первых, отсутствует теоретическая база для такого деления. Ни одна из исследованных в настоящей работе материальных теорий разделения права не дает для этого конструктивного критерия. Во-вторых, такое деление было бы неустойчивым с исторической точки зрения, так как в зависимости от конкретных потребностей развития государства одно и то же явление общественной жизни в различное время может регулироваться как публичным, так и частным правом. В-третьих, формирование современной правовой системы России происходило в условиях отрицания концепции деления права на публичное и частное, что лишило ее соответствующего фундамента.

В связи с этим деление российского права по предмету правового регулирования, т.е. отраслевое деление, и деление позитивного права на публичное и частное не вполне соответствуют друг другу. Это обусловливает возможность проникновения формальных элементов публичного и частного права в различные правовые отрасли. Так, возникновение в отраслях права, исторически относимых к публичному, правоотношений между равноправными субъектами требует применения частно-правового принципа диспозитивности. Включение в частные правоотношения лица, наделенного властными полномочиями, влечет за собой ограничение свободы волеизъявления субъектов такого правоотношения императивными или альтернативными правовыми нормами. По этой причине четкой границы между публичным и частным правом нет и быть не может, они мыслимы лишь как два полюса, к которым в большей или меньшей степени притягиваются нормы той или иной отрасли права.

Из курса логики известно, что для объединения предметов в группу необходимо найти систему элементов, общих для этих предметов и в то же время не принадлежащих предметам, не входящим в эту группу. Применительно к цели разделения позитивного права на публичное и частное данное логическое правило обусловливает необходимость выделения элементов права публичного и права частного. Как было установлено, наиболее существенными элементами частного права являются равенство субъектов правоотношений в сочетании с возможностью реализации свободы их волеизъявления в рамках диспозитивных правовых норм; публичного права - наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенного властными полномочиями по отношению к другим его участникам, в сочетании с возможностью реализации свободы волеизъявления субъектов правоотношений в рамках альтернативых правовых норм. Кроме того, как частное, так и публичное право обладают набором элементов, которые, не являясь отличительными, в большей степени соответствуют одной из этих правовых сфер. Так, предмет регулирования частного права, как правило, составляют отношения, объекты которых могут иметь денежную оценку, а инициатива защиты частных прав принадлежит непосредственно субъектам частных правоотношений. В отличие от него предмет регулирования публичного права не ограничен экономическими категориями, а инициатива защиты нарушенных прав может исходить не только от участников правоотношений, но и от иных уполномоченных лиц. С точки зрения теории права частное право в большей степени направлено на защиту интересов частных лиц, в то время как публичное право охраняет интересы общества в целом.

В следующей главе настоящей работы перечисленные элементы публичного и частного права послужат инструментами для анализа современного позитивного конституционного права России.

Применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать осново­полагающие принципы местного правопорядка - это твердо установив­шийся принцип международного частного права. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает по­рядок его применения и одновременно очерчивает допустимые гра­ницы его применения на своей территории. Этой цели служит осо­бый общепризнанный институт международного частного права, называемый «оговор­ка о публичном порядке » (ordre public или public policy).

В самом общем виде она означа­ет : избранное на основе отечественной нормы ино­странное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если та­кое применение или такая защита противоречат публичному поряд­ку данного государства.

Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений ме­ждународного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существую­щего в мире государства, и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Для того чтобы предотвратить наступление возможных нега­тивных последствий применения избранного на основании собст­венной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке.

Важно! Следует иметь ввиду, что:

• Каждый случай уникален и индивидуален.
• Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:

Всеобщее признание оговорки о публич­ном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ , интересов общества и государства. «Публич­ный порядок» - это устои правовой системы и коренные интере­сы общества и государства, основы их морали.

Сегодня оговорка рассматривается как один из основопола­гающих принципов международного частного права. Она закреп­лена в законодательстве многих государств, в международных дого­ворах, применяется судами в том числе и тех государств, чье зако­нодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с уча­стием иностранного элемента и которая называется междуна­родным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при при­знании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Виды оговорки о публичном порядке:

• позитивная;
• негативная.

Позитивная оговорка - некоторая совокупность внутренних , которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всег­да, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к ино­странному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права име­ют особое, позитивное значение для государства (свои принципиальные нормы применяются всегда ).

Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из со­держания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несо­вместимы с публичным порядком этого государства (чужие нормы не применяются, если противоречат ). Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. При этом использу­ются похожие формулировки «публичного порядка».

Чаще всего используется формулировка «основы правопоряд­ка». При этом ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение «публичного порядка»: либо используется формулировка «публич­ный порядок» без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных , об основах правопорядка.

Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо, законодатели самых разных стран не без оснований исходят из того, что детальное определе­ние в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогают накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.

Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке сохраняет свое важное место в разд. VI Гражданского кодекса. Она закреплена в ст. 1193 : «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключитель­ных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному по­рядку) Российской Федерации».

Российские законы используют три формулы оговорки о пуб­личном порядке:

• «основы правопорядка» - закреплена в част­ноправовых законах (например, ст. 167 СК РФ, ст. 1193 ГК);
• « и безопасность» - используется в процессуальных актах (например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ, п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях);
• «публичный порядок» - получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и ино­странного арбитражного решения.

Несмотря на различные подходы к представлению о публич­ном порядке в судебной практике разных государств и различные взгляды конкретных авторов, можно выделить те элементы, кото­рые чаще всего включаются в его содержание:

1. это ос­новополагающие принципы национального права соответствую­щего государства;
2. это нормы морали и справедливости;
3. коренные интересы государства или его членов;
4. общепризнанные принципы и нор­мы международного права, особенно нормы о правах человека.

Исходя из вышеизложенного есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемен­та:

• основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и граждан­ско-процессуальные;
• общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;
• законные интересы россий­ских и юридических лиц, российского общества и государ­ства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;
• общепризнанные принципы и нормы международного пра­ва, являющиеся частью российской правовой системы, включая меж­дународно-правовые стандарты прав человека.

Функциональное назначение явления во многом определяет его структуру. Поскольку выполняемая функция делает структурный элемент необходимым. Поэтому основными элементами системы права являются такие относительно самостоятельные, юридически обособленные компоненты, которые, обладая функциональной общностью, сохраняют и выполняют присущие праву регулятивные свойства. К ним относятся: нормы права, правовые институты и отрасли права. В своем целенаправленном взаимодействии, обеспечивая функциональное «разделение труда», они образуют структуру права. Каждый из этих элементов необходим для функционирования права, а их совокупность достаточна для выполнения его назначения. Будучи материальным носителем упорядоченности, структура обусловливает целостность и устойчивость системы, относительное постоянство во времени, самостоятельность и обособленность ее элементов, а также их развитие и совершенствование по мере изменения условий общественной жизни, поскольку каждая совершенная система права должна обладать адапционными свойствами и способностями самосовершенствоваться в ответ на изменения социальных условий.

Частное и публичное право.

Деление права на частное и публичное предпринималось еще древнеримскими юристами. В той или иной форме оно существует и в настоящее время.

Суть указанного деления состоит в том, что в любой правовой системе есть комплексы норм, призванные преимущественно обеспечить либо общественный, публичный интерес (конституционное, уголовное, административное, финансовое и т.п. отрасли права), либо интересы частных лиц (гражданское, семейное, торговое и т.п. отрасли права).

Публичное право образует нормы, регламентирующие порядок организации деятельности органов государственной власти и управления по обеспечению общественного интереса. Одной из сторон возникающих отношений является государство, которое с помощью властных велений обеспечивает подчинение других субъектов. Поэтому предписания публичного права не могут быть изменены соглашением частных лиц. По мнению К. Савиньи в публичном праве государство является целью, а человек средством, в частном праве человек является целью, а государство средством.

Однако это не означает, что государство или органы, его представляющие, не могут быть участниками частно-правовых отношений.

Советская юридическая наука неплохо изучила сферу публичного права (централизованное управление и императивные методы, его сопровождающие), чего нельзя сказать о частном праве.

Частное право связано прежде всего с возникновением и развитием частной собственности. Его образуют нормы, охраняющие и регулирующие отношения частных собственников в процессе производства и обмена. Это область свободы и частной инициативы. Область децентрализованного регулирования общественных отношений. Государственная власть «изгоняется» из сферы частных интересов, выполняя лишь обеспечивающие функции. Недаром формирование капиталистических отношений вызвало рецепцию Римского права.

Таким образом, основной смысл деления права на частное и публичное состоит в установлении пределов вмешательства государства в сферу интересов граждан и их объединений в использовании различных типов правового регулирования.

Для публичного права характерны:

1) одностороннее волеизъявление;

2) субординация правового положения субъектов и правовых актов;

3) преобладание императивных норм (для государственных органов и должностных лиц императивный характер приобретают не только обязанности и запреты, но и правомочия);

4) ориентация на удовлетворение действительно общественного интереса (публичное право не должно стать предметом приватизации относительно небольшой группы частных лиц).

Для частного права характерны:

1) свободное двустороннее волеизъявление, использование договорной формы регулирования;

2) равенство сторон;

3) преобладание диспозитивных норм;

4) ориентация на удовлетворение частных интересов. Причем индивидуализм частного права не тождественен стяжательству и эгоизму. Он предполагает лишь свободу осуществления своего права, которое может использоваться как для достижения эгоистических, так и альтруистических целей.

Гражданское и административное право (аккумулируя дозволительный и обязывающий режимы регулирования) являются олицетворением частных и публичных начал, а уголовное (выражая запрещающий режим воздействия на адресата) выполняет публичные задачи по защите социально значимых отношений.

Деление права на частное и публичное несколько условно. В правовой системе они тесно переплетены. Частные и публичные начала наглядно проявляются в соотношении субъектов иных прав и юридических обязанностей. Если субъект права показывает, что что-то существует для субъекта, то обязанность выражает поведение в интересах других. Поэтому при оценке обязанностей велико значение морали. Частное право не может существовать без публичного, которое защищает и обеспечивает нормальное функционирование первого. Нельзя забывать о том, что всякое право официальное, общеобязательное и в этом смысле публично зависящее от законодателя. Оно признается государством независимо от того, какую сферу человеческих отношений регулирует. Поэтому на практике довольно часто возникают комбинации публичного и частного институтов. Наглядными примером этому является развивающееся информационное право. По поводу его дальнейшего развития в Окинавской хартии глобального информационного общества специально подчеркивается жизненная важность не только частных, но и публичных властных начал формирования и передачи информации, которые в конечном счете защищают и обеспечивают частный интерес.

Тенденция публизации частного и приватизации публичного права проявляется в распространении правил об охране прав и интересов работников на гражданско-правовые договоры. Таким образом, правильное соотношение публичных и частных интересов при регулировании определенных отношений помогает не столько установить четкие полномочия их участников, но и подобрать адекватные средства их реализации.

Между публичным и частным правом, а также входящими в них отраслями складываются не субординационные (отдающие приоритет какой-то одной отрасли), а координационные связи, обеспечивающие системное воздействие на общественные отношения. В соответствии со ст. 76 Конституции РФ ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. В связи с этим нормы ГК РФ не должны подменять нормы земельного или природоохранного законодательства, отдающих предпочтение общественным интересам. Публичное право активно используется для защиты общественных интересов при использовании природных ресурсов и для выравнивания положения экономически неравных субъектов в частноправовых отношениях, когда экономически сильная сторона распределяет права в свою пользу, нарушая необходимый баланс интересов.

Тем самым публичное право обеспечивает равные возможности разных субъектов в их свободной конкуренции. При этом нельзя допускать, чтобы под видом публичного права осуществлялись частные интересы чиновников.

Недооценка значимости публичного права чревата угрозой разрушения внутрисистемных связей права в целом.

Предмет и метод правового регулирования как основания деления норм права на отрасли.

Предмет и метод правового регулирования являются материальным и юридическим критериями деления права на отрасли.

Предмет правового регулирования - это общественные отношения, возникающие между субъектами по поводу объектов определяющих их интерес (что регулирует отрасль права?). Данные отношения должны отвечать определенным требованиям:

– отражать социальное взаимодействие между несколькими субъектами по поводу согласования их социально значимых интересов;

– быть устойчивыми, типичными, т.е. характеризоваться повторяемостью событий и действий людей;

– обладать способностью воспринимать правовые требования и допускать возможность контроля за ними со стороны общества, государства и личности (право регулирует отношения через волю и сознание человека. Волевой характер отношений предполагает возможность сознательного выбора определяющего вариант поведения);

– в их правовом регулировании должно быть заинтересовано государство.

Таким образом, предмет правового регулирования формируется в связи с необходимостью правового опосредования определѐнных отношений, заинтересованности государства в их правовом регулировании и практической возможности такого регулирования.

Масштабность, сложность и значимость предмета регулирующего воздействия предопределяет степень сложности, и масштабности создаваемых правил поведения. Они должны быть ни излишне упрощенными, ни чрезмерно сложными или препятствующими проявление разумной инициативы, затрудняющими восприятие и выполнение предъявляемых требований.

Предмет правового регулирования следует отличать от объекта правового регулирования, который, будучи более широким, по содержанию представляет собой форму проявления обезличенных типовых отношений в поступках конкретных людей по поводу определенных явлений действительности.

Структуру предмета правового регулирования составляют следующие элементы:

а) субъекты общественных отношений;

в) объекты общественных отношений (предметы объективного мира, с которыми связано поведение людей);

г) социальные факты (различные события и жизненные обстоятельства), послужившие «толчком» к возникновению отношений.

Регулируя общественные отношения, право не может прямо и непосредственно влиять на поведение их участников. Для этого необходимо повлиять на их волю и сознание с помощью целого комплекса средств и методов стимулирующих, ограничивающих или запрещающих их социально значимые поступки (особенно наглядно справедливость этого утверждения проявляется при воспитании детей).

Таким образом, социально значимая деятельность субъектов права требует использования различных методов регулирующего воздействия.

Метод правового регулирования - совокупность средств, приемов и способов, с помощью которых, обеспечивается регулятивное воздействие на общественные отношения для достижения юридически значимой цели (как, каким способом регулируются общественные отношения?). Благодаря оптимально подобранной системе средств и способов воздействия можно быстро добиться запланированного социального результата. И наоборот, неверно, подобранный метод воздействия может отдалить от запланированной цели и привести к нежелательным последствиям. Метод является дополнительным, юридическим критерием деления права на отрасли. Это связано с тем, что многие родственные отношения подвергаются правовому воздействию разными способами и средствами. Так, внешне схожие имущественные отношения, могут регулироваться различными методами и относится к различным отраслям права.

Для этого достаточно сравнить имущественные отношения, возникающие вследствие причинения вреда (ст. 59 ГК РФ), имущественные отношения, связанные с посягательством на собственность физического лица в форме мелкого хищения (ст. 7.27. КОАП РФ), а так же имущественные отношения, возникающие в следствии преступления против собственности (гл. 21 УК РФ).

Предмет и метод правового регулирования являются критериями деления права не только на отдельные отрасли, но и на комплексы отраслей частного и публичного права. Только в этом случае приоритет отдается не предмету, где акцентируется внимание на правовом положении субъектов, участников регулируемых отношений (в частном праве - это граждане и юридические лица, в публичном - обязательная сторона - государство или его органы), а методу регулирующего воздействия (равенства сторон или власти и подчинения).

Таким образом, своеобразие регулируемых отношений и специфика цели определяют необходимый и достаточный набор средств, приемов и способов юридического воздействия. Это обстоятельство предопределяет и направленность метода. Факторы, определяющие содержание метода:

а) общее взаимоположение субъектов (равноправное - подвластное);

б) порядок возникновения прав и обязанностей (из закона, договора, акта применения права);

в) степень определенности предоставленных прав (допускающие и не допускающие свободу усмотрения адресатов);

г) способ и средства обеспечения реализации прав и обязанностей субъектов (уголовное наказание, материальная ответственность и т.д.).

Основные методы правового регулирования:

а) императивный (централизованный авторитарный) - основывается на использовании властных предписаний, которые устанавливают категоричный порядок возникновения конкретных прав и обязанностей субъектов (применяется в административном, уголовном праве и пр.);

б) диспозитивный (децентрализованный автономный) - предоставляет самим участникам регулируемого правом общественного отношения возможность самостоятельно по взаимному согласованию определять варианты поведения в отношениях друг с другом и только при недостижении такого соглашения выполняется вариант, установленный законом. Например, при составлении учредительного договора (распространен в гражданском праве).

Кроме этих методов правового регулирования, используются также рекомендательный, поощрительный и метод гарантий.

Отрасль права. Краткая характеристика основных отраслей права.

Отрасль права - это система правовых норм, регулирующих определенную сферу общественной жизни с помощью соответствующего режима (набора методов) правового регулирования.

Ее составными элементами являются подотрасли (например, патентное, авторское, жилищное, наследственное право составляют подотрасли гражданского права), институты и нормы права.

Каждая отрасль права характеризуется относительным обособлением определенной сферы общественной жизни, наиболее значимые отношения, в которой регулируются с помощью особого набора методов правового воздействия. Обособление этих отношений зависит не только от специфики предмета воздействия и исторически развивающихся потребностей общества, но и заинтересованности государства в их комплексном юридическом урегулировании.

При этом постепенное накопление правового материала приводит к формированию компактной общности норм, регулирующих отношения на основе принципов, отражающих своеобразие этих отношений, и функционально взаимосвязанных с другими отраслями права. Следует отметить, что конкретная норма права может быть применима или не применима, принципы же применяются всегда поскольку определяют не только и не столько характер регулирования отдельной жизненной ситуации сколько режим правового регулирования в целом его органическую связь с иными средствами социального воздействия (моралью, религией и т.п.), объединяют и балансируют требования естественного и позитивного права. Именно поэтому правоприменитель при отсутствии необходимой нормы имеет возможность разрешать жизненные ситуации руководствуясь принципами права. Кроме принципов консолидации отрасли укреплению ее внутренних связей способствует формирование общей части значительно снижающей уровень ее пробельности, противоречивости, повышающий степень устойчивости и стабильности.

Все отрасли права можно подразделить на базовые и специальные. К базовым относятся: конституционное, гражданское, административное и уголовное право.

Среди них особое положение занимает конституционное право, являющееся основой всей системы права. Гражданское, административное, уголовное и соответствующие им процессуальные отрасли используют основные способы правового воздействия (дозволений, обязываний, запретов), которые детализируются или комбинируются в специальных отраслях (семейном, трудовом, земельном и т.д.) применительно к определенным сферам общественной жизни.

Внутренняя консолидация отрасли подчеркивается и одноименной отраслью законодательства. В тоже время нормы определенных отраслей права могут закрепляться в нескольких отраслях законодательства. Так нормы гражданского права получают отражение не только в гражданском, но и земельном, финансовом и других отраслях законодательства. Такое соотношение отраслей должно учитываться при устранении коллизий возникающих между их предписаниями. Так гражданское законодательство является общим, профилирующим по отношению к таким специальным отраслям законодательства как семейное, жилищное, земельное, сельскохозяйственное и т.д. Предмет их регулирования находится в одной правовой плоскости и представляет определенную целостность, отражающую преемственность и специальную детализацию регулирования. Следовательно, при коллизии приоритет должен отдаваться специальным нормам над нормами общего характера.

Конституционное право закрепляет основы общественного и государственного устройства страны, основы правового положения граждан, систему государственных органов и их основные полномочия.

Административное право состоит из норм, регулирующих общественные отношения, складывающиеся в сфере административного управления.

Гражданское право регулирует разнообразные имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, закрепляет и охраняет различные формы собственности.

Уголовное право состоит из юридических норм, охраняющих права и свободы личности, собственность, общественный строй от преступных посягательств.

Трудовое право включает в себя нормы, регулирующие трудовые отношения.

Семейное право - отрасль, регулирующая отношения, связанные с браком и членством в семье и т.д.

Кроме того, по различным основаниям отдельные отрасли могут объединяться в комплексы отраслей. В связи с этим выделяют отрасли материального и процессуального права; отрасли частного и публичного права; отрасли внутригосударственного и международного права.

Отрасли материального права (уголовное, гражданское и т.д.), состоят из норм, определяющих правила поведения человека в обществе (правовое положение субъектов, основания и условия их вступления в правоотношения, а также права и обязанности конкретных участников, непосредственно регулируемых отношений). Отрасли процессуального права(уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и т.д.), состоят из норм, определяющих порядок осуществления норм материального права (определяющие порядок их реализации, охраны и обеспечения). Своим возникновением они исторически обязаны отраслям материального права.

Если специфика норм материального права обусловлена объективными закономерностями развития общественных отношений составляющих предмет их регулирования, то своеобразие процессуальных норм во многом определяется особенностями тех материальных норм, реализацию которых они обслуживают.

Ведь нормы материального права регламентируют фактические (экономические, политические, культурно-бытовые и т.п.) отношения, а нормы процессуального права устанавливают и регулируют лишь процедурные связи, возникающие между субъектами материальных отношений, обеспечивая наиболее целесообразное удовлетворение их материальных, духовных или физиологических потребностей. При этом следует различать процессуальные нормы обслуживающие различные отрасли материального права и нормы, обеспечивающие реализацию норм только одной отрасли материального права.

Институт права: понятие и виды.

В системной организации права правовые нормы группируются в более крупный массив - институт права, который представляет собой объединение правовых норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность общественных отношений одного рода. Например, в сфере общественных отношений, связанных с трудом, выделяются институты трудового договора (заключение и расторжение трудового договора и т. д.), трудовой дисциплины (привлечение нарушителей трудовой дисциплины к ответственности и проч.).

Институт права - это упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих определенный вид (группу) общественных отношений.

Если отрасль права регулирует род общественных отношений, то институт - лишь их вид.

Институт - гораздо меньшая, по сравнению с отраслью, совокупность юридических норм. В каждой отрасли права можно выделить множество институтов. Так, в отрасль трудового права включаются институты дисциплины труда, материальной ответственности, охраны труда и т. п.

Институту права как основному элементу системы права свойственны:

однородность фактического содержания. Каждый институт предназначен для регулирования самостоятельной, относительно обособленной группы отношений (регулирует типичные отношения);

юридическое единство. Нормы, входящие в институт права, образуют единый комплекс, выражаются в общих положениях, правовых принципах, специфических правовых понятиях, что создает особый, присущий для данного рода отношений правовой режим регулирования (нормы, составляющие институт, выступают как единый согласованный комплекс, обеспечивающий достижение общей цели);

полнота регулируемых отношений. Институт права включает такой набор норм (дефинитивных, управомочивающих, запрещающих и др.), который призван обеспечивать беспробельность регулируемых им отношений.

нормативная обособленность (нормы закрепляются в виде глав, разделов).

Институт права объединяет нормы, регулирующие родственные отношения или элементы отношений различного объема и степени общности. Например, наряду с институтами трудового и гражданского правового договора, регулирующими целые комплексы родственных отношений, существуют институты истца и ответчика, определяющие лишь правовое положение субъекта правоотношений, а также институты представительства, исковой давности и т. д. Поэтому институт может объединять различные блоки правовых норм, пронизанных общностью цели и представляющих достаточный набор средств для ее достижения.

Как правило, для оказания особого правового воздействия институт отражает своеобразие относительно автономных отношений в рамках одной отрасли права. В то же время некоторые отношения настолько тесно взаимосвязаны и переплетены, что регулируются нормами различных отраслей права, образуя межотраслевые институты (институт собственности).

Правовой институт - совокупность правовых норм, регулирующих одну сторону (участок) качественно однородных общественных отношений.

Правовые институты делятся по отраслям права на гражданские, уголовные, административные и т. д.

По этому же признаку они делятся на материальные и процессуальные.

Помимо этого правовые институты подразделяются на простые (отраслевые) и сложные (межотраслевые, комплексные).

Простой институт включает юридические нормы одной отрасли права. Таковы, например, институт прекращения брака в семейном праве (ст. 16-17 Семейного кодекса РФ (СК РФ)), институт залога в гражданском праве (ст. 334-358 ГК РФ), проведения игр и пари (ст. 1062 ГК РФ).

Сложный, или комплексный, институт права представляет собой совокупность норм, входящих в состав различных отраслей права, но регулирующих взаимосвязанные родственные отношения. Типичным примером является институт собственности, который включает нормы конституционного, гражданского, семейного, административного и некоторых иных отраслей права. Комплексный институт хотя и включает нормы различных отраслей права, тем не менее характеризуется единым предметом регулирования. Так, отношения по возмещению вреда регулируются нормами гражданского и трудового права. Это свидетельствует о том, что комплексный институт не произвольное объединение норм. Его существование обусловлено специфическими потребностями правового регулирования некоторых видов общественных отношений.

Виды институтов:

в зависимости от характера - институты материальные (институт подряда) и процессуальные (институт возбуждения уголовного дела);

в зависимости от сферы распространения - отраслевые (институт наследования) и межотраслевые (институт частной собственности);

в зависимости от функциональной роли - регулятивные (институт мены) и охранительные (институт привлечения к уголовной ответственности).

Правовые институты тесно связаны между собой и образуют качественно иной компонент системы права - отрасль права. Как целостное образование отрасль права есть единство правовых норм, правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную обширную область, сферу общественных отношений.

Соотношение системы права и системы законодательства.

Система права и система законодательства есть тесно взаимосвязанные, но самостоятельные категории, представляющие два аспекта одной и той же сущности – права. Они соотносятся между собой как содержание и форма. Система права как его содержание – это внутренняя структура права, соответствующая характеру регулируемых им общественных отношений. Система законодательства – внешняя форма права, выражающая строение его источников, т.е. систему нормативно-правовых актов. Право не существует вне законодательства, а законодательство в широком его понимании и есть право.

Структура права носит объективный характер и обусловлена экономическим базисом общества. Она не может строиться по произволу законодателя. Ее элементами, как известно, являются: норма права, отрасль, подотрасль, институт и субинститут, которые в своей совокупности призваны максимально учитывать многообразие регулируемых общественных отношений, их специфику и динамизм. Обновление системы права связано прежде всего с развитием и совершенствованием общественных процессов, актуальность которых способствует появлению новых правовых институтов и отраслей.

Вместе с тем структура системы права не может быть раскрыта с достаточной полнотой и точностью, если не видеть ее органического единства с внешней формой права – системой законодательства. Законодательство – это форма существования прежде всего правовых норм, средство придания им определенности и объективности, их организации и объединения в конкретные правовые акты. Но система законодательства – не просто совокупность таких актов, а их дифференцированная система, основанная на принципах субординации и скоординированности ее структурных компонентов. Взаимосвязь между ними обеспечивается за счет различных факторов, главным из которых является предмет регулирования и интерес законодателя в рациональном, комплексном построении источников права.

Сегодня мы получим ответ на следующий вопрос: нельзя ли изучить содержательные особенности конвенционного (трактатного, договорного) регулирования резидентов различных государств в курсе публичного права?

Теоретически можно, но на практике этого никогда не делается. В первую очередь - из-за качественных различий предмета изучения.

Каковы же отличия международного торгового права от международного публичного и частного права?

Предмет международного публичного права составляют отношения между государствами, их (объединениями) и международными организациями как носителями известной части суверенитета государств-участниц (то есть публичные отношения).

Нас же интересуют отношения, складывающиеся в сфере международной торговли.

Такие отношения, даже если и складываются между субъектами международного публичного права - носителями суверенитета, по самому своему существу, содержанию и формам могут быть отношениями исключительно частными.

Даже когда друг с другом торгуют два государства, они делают это по правилам, установленным для частных лиц.

Вопрос о том, заключать или не заключать с тем или иным государством договор купли-продажи того или иного товара, может, конечно, составить предмет государственной и, соответственно, публичного права.

Оно «международное» потому, что призвано создавать определенность в вопросе о праве, подлежащем применению к международным отношениям частных лиц, в частности к отношениям в сфере международной торговли.

Кроме того, неверно, что исключительно коллизионное содержание МЧП оставит за его рамками все международные конвенции - ничуть! Ведь кроме конвенций, унифицирующих материальное право, существует значительное число конвенций, направленных на унификацию коллизионных норм.

Таковы, например, и коллизионные конвенции 7 июня 1930 и 19 марта 1931 г., а также многочисленные конвенции «о применимом праве» по различным вопросам.

Они и составят «международный» элемент МЧП в смысле межгосударственного происхождения части его источников.

В завершение укажем на еще один непреложный факт, характеризующий . Международные торговые отношения регламентируются отнюдь не одними только международными конвенциями.

Все большее и большее число самых разнообразных отношений этого рода сегодня подпадают под действие так называемых и актов частных неправительственных организаций.

Последние общепринятого названия еще не имеют. В нашей литературе их обычно называют актами «мягкого права» (русская калька с англ. soft law), (термин Н. Г. Вилковой) или актами субправа (термин С. В. Бахина).

Взглянув же на историю правовой регламентации международных торговых отношений, мы без труда обнаружим, что изначально превалирующим ее источником был международный - источник, к государствам уж и вовсе отношения не имеющий.

Источник, в общем известный международному праву, но только публичному. Об обычаях в сфере МЧП известно чрезвычайно мало. Это - последний «гвоздь» в крышку гроба всех концепций, пытающихся «влить» международное торговое право в тот или иной отдел права международного.