Исключительное право на коммерческое обозначение. Незаконное использование коммерческого обозначения Исключительное право на коммерческое обозначение возникает

Коммерческое обозначение – новое для Российской Федерации средство индивидуализации, появившееся в связи с принятием четвертой части Гражданского кодекса. Оно выделяет из множества других торговые, промышленные и иные предприятия.

Для начала нужно обратить внимание на понятие предприятий в гражданском праве РФ. Они являются объектами прав (см. ст. 132 ГК РФ). Так, юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю могут принадлежать, например, магазины или заводы, которые тоже можно индивидуализировать, используя коммерческое обозначение. При этом не следует их путать с государственными и муниципальными унитарными предприятиями, которые имеют статус юридических лиц (см. ФЗ «О ГУП и МУП» от 14 ноября 2002 г. №161).

Субъекты права на коммерческое обозначение – юридические лица (как коммерческие, так и некоммерческие организации), а также индивидуальные предприниматели. Следовательно, выделить свое предприятие из тысяч других может каждый из этих субъектов.

В соответствии со ст. 1541 Гражданского кодекса РФ коммерческое обозначение не может быть тождественно фирменному наименованию, однако оно может включать его отдельные элементы. Если рассмотреть этот момент более подробно, то можно прийти к выводу, что в целом оба средства индивидуализации могут быть идентичными, и вот в результате чего это получается. Мы ранее выяснили, что фирменное наименование состоит из двух частей: указания на организационно-правовую форму (например, «ООО») и самого названия («Лютик»). Следовательно, полное совпадение возможно, если коммерческое обозначение будет таким: «ООО «Лютик». Значит, если дать название предприятию просто «Лютик», это не будет противоречить закону. На практике зачастую поступают именно так.

Отметим, что одним таким средством можно индивидуализировать несколько предприятий, однако два разных обозначения запрещено применять к одному предприятию. То есть, название «Строймастер» можно применить сразу к двум заводам, а вот наименования «Строймастер» и «Стройпрофи» нельзя отнести к одному заводу.

Признаки

И.А. Близнец, российский специалист по интеллектуальному праву, выделяет следующие характерные черты коммерческих обозначений:

1. Различительность: т.е. обозначению должна быть присуща уникальность. Сегодня многие магазины называются общими фразами: «Продукты», «Инструменты» и т.д. Эти названия не обладают признаками различительности, законом не охраняются.
2. Локальная известность: такое обозначение должно быть известно потребителям на конкретной территории в силу его использования. Регистрировать коммерческое обозначение не нужно, но предполагается, что люди определенной местности (например, города, поселка) знают о наличии предприятия с таким названием.
3. Обозначение не тождественно фирменному наименованию. Этот признак подробно рассмотрен выше.
4. Обозначение необязательно должно включаться в ЕГРЮЛ и учредительные документы.

Можно добавить также и еще один важный признак. Коммерческое обозначение не ограничивается только словесной формой, как это было с фирменным наименованием. На практике предприниматели зачастую используют для названия своих предприятий и изобразительные элементы.

По большому счету смысл коммерческого обозначения состоит в установлении контакта между производителями и потребителями. Так, покупатели, увидев интересное название магазина в сочетании с уникальным графическим элементом, вероятно, предпочтут совершить покупки именно в нем, а не в киоске с названием «Продукты».

Исключительное право на коммерческое обозначение

В Постановлении Пленумов ВАС и ВС от 26 марта 2009 года (далее – Пленум) сказано, что исключительное право на коммерческое обозначение не может возникнуть раньше момента использования. Это кардинально отличает его от права на фирменное наименование, которое действует с момента регистрации в реестре.

По общему правилу рассматриваемое средство индивидуализации не регистрируется, хотя его включение в учредительные документы возможно и даже желательно, чтобы подтвердить правовую охрану этого средства индивидуализации. Но на охрану законом это не влияет. Значение будет иметь только критерий локальной известности: т.е. к примеру, название магазина «Цветик» в г. Ульяновске лишь тогда будет охраняться, когда жители города вполне хорошо узнают о существовании такого магазина.

Сегодня практика идет по такому пути, что коммерческие обозначения вносятся в базы данных торгово-промышленных палат регионов РФ. Например, ТПП Нижегородской области даже выдает свидетельства тем правообладателям, которые внесли в базу данных свое средство индивидуализации. Правда, такая практика действует не во всех регионах. См. сайт: https://nnov.tpprf.ru/ru/services/32014/ .

В Пленуме сказано, что исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если это средство индивидуализации не используется непрерывно в течение года. Хотя в случае, если оно используется постоянно, срока, ограничивающего такое использование, в отличие от товарных знаков, нет.

По своему содержанию право на коммерческое обозначение достаточно полное. Так, оно может использоваться тем же образом, что и фирменное наименование (на вывесках, в документации, в сети «Интернет»). Но вместе с тем это средство индивидуализации переходит к иному лицу по некоторым основаниям, правда, только в составе предприятия. В связи с этим можно сделать вывод, что коммерческое обозначение неотчуждаемо от предприятия, которое оно индивидуализирует. Следовательно, нельзя передать право без предприятия.

Однако из этого правила есть исключения: в частности, по договору коммерческой концессии само предприятие не передается, но коммерческое обозначение вместе с товарными знаками, секретами производства (ноу-хау) переходит к другому субъекту.

Что такое коммерческое обозначение, когда используется?

Коммерческому обозначению посвящены статьи Гражданского кодекса РФ с 1538 по 1541. Согласно законодательству коммерческое обозначение — это способ выделения и отделения организации или предпринимателя от других, им подобных, участников рынка. То есть индивидуализация предприятия.

Как таковое четкое определение коммерческого обозначения в законе отсутствует. Перечислены лишь характеристики, позволяющие присвоить символам статус коммерческого обозначения.

Коммерческое обозначение охраняется как объект авторского права в случае:

• его распространения и известности на определенной территории;
• наличия убедительных отличительных признаков.

Владелец прав на коммерческое обозначение может пользоваться им для позиционирования одного или нескольких своих предприятий, но для обозначения единственного предприятия не могут применяться несколько коммерческих обозначений.

Правомочия на коммерческое обозначение могут быть отданы другому владельцу только вместе с бизнесом, для персонализации которого оно применяется. Причем коммерческое обозначение совокупно с предприятием можно не только продать, но и сдать в аренду. При этом если символы применялись для обозначения нескольких предприятий, а в аренду сдается лишь одно из них, то в отношении остальных организаций владелец не может использовать коммерческое обозначение, сданное в аренду вместе с предприятием другому лицу.

Не знаете свои права?

Отличие коммерческого обозначения от фирменного наименования и товарного знака

Коммерческое обозначение призвано помочь потребителю отделить одни предприятия со сходными услугами от других (например, парикмахерские, аптеки, банки и т. д.). Анализируя закон, можно сделать вывод, что коммерческое обозначение может быть выражено не только в словесной письменной форме, но и нарисовано, смоделировано и т. д. В большинстве случаев коммерческое обозначение — это логотип фирмы.

Важнейшими различиями коммерческого обозначения и фирменного наименования являются:

1. Способ изображения. Фирменное наименование — это название, выраженное словами с обязательным указанием на организационно-правовую форму (например, АО «Звездочка»). Коммерческий знак может вообще не содержать слов, а состоять только из геометрических фигур.
2. Фирменное наименование должно быть обязательно указано в учредительных документах. Для коммерческого обозначения такого требования закон не содержит.

Еще больше отличительных признаков у коммерческого обозначения и товарного знака:

1. Регистрация. Товарный знак должен пройти процедуру фиксации в специальных реестрах, коммерческое обозначение — нет.
2. Место действия. Товарный знак действует на всей территории, где был зарегистрирован, коммерческие символы — только в местности, где работает предприятие.
3. Срок действия права у коммерческого обозначения прекращается спустя год неиспользования. Товарный знак и в этом случае будет охраняться.
4. Следование за предприятием. Коммерческое обозначение продается или сдается в аренду вместе с предприятием, которое оно индивидуализирует. Товарный знак может быть продан или иным способом передан отдельно от бизнеса.

Некоторые слова или фразы из фирменного наименования или товарного знака могут быть составляющими логотипа. При этом авторские права на коммерческое обозначение рождаются, работают и охраняются без зависимости от осуществления и защиты прав на наименование и товарный знак.

Регистрация коммерческого обозначения

Согласно действующему законодательству, регистрировать коммерческое обозначение не нужно. Защита авторских прав осуществляется по факту создания логотипа. Однако в случае возникновения спорной ситуации в суде встанет вопрос о доказывании своих прав на коммерческое обозначение. Решающим в споре будет принцип более раннего использования обозначения.

В связи с этим для подтверждения дат начала использования коммерческого обозначения подойдут все те же самые способы, что и для фиксации прав на иные произведения:

• депонирование;
• невскрытая корреспонденция с «исходниками» логотипа;
• сохраненные документы на бланках со спорным обозначением;
• свидетельские показания.

В интернете существует сайт http://www.reestrko.ru. Его владельцы ведут реестр российских коммерческих обозначений, предлагают услуги по регистрации логотипов. Кроме того, на сайте можно ознакомиться с чужими обозначениями, зарегистрированными в реестре, или же поискать какой-то конкретный логотип. Однако повторимся: обязанности проводить регистрацию коммерческой эмблемы у предпринимателей нет, соответственно, указанный реестр не является официальным, а служит исключительно для информационных целей.

Таким образом, организации вправе использовать коммерческие обозначения, выбирая их на свой вкус. Процедура регистрации таких обозначений отсутствует, соответственно, действует правило: кто раньше выбрал обозначение, тот и обладает на него правами.

Организация является юридическим лицом. Занимается оптовой ирозничной торговлей крепежной продукции на территории г.Ижевска УР. В данной сфере работает с 2003 года. В качестве коммерческого обозначения всегда использовали определенное словосочетание. Торговый знак находится в стадии регистрации, но еще не зарегистрирован. Недавно узнали, что одна из организаций, работающая на территории Удмуртской Республики, использует наше коммерческое обозначение в достаточной степени схожее с нашим коммерческим обозначением, применяя при этом дисконтные карты нашей организации. Прошу пояснить, каким образом защитить наше исключительное право на коммерческое обозначение и есть ли в этом смысл?

Ответ

Для того чтобы выделить себя из тысяч конкурентов и сделать узнаваемым для потребителей, предприятия используют несколько способов. Одним из них является создание коммерческого обозначения.

Что такое коммерческое обозначение

Коммерческое обозначение — это способ индивидуализировать предприятие, завоевавшее себе известность на определенной территории своими услугами или продукцией. Такое обозначение не закреплено законодательно, но кратко и точно отражает его главные признаки.

К дополнительным признакам коммерческого обозначения можно отнести следующее:

• Использование его исключительно в коммерческой деятельности. Благотворительный фонд, например, не может приобретать права на коммерческое обозначение.
• Объектом коммерческого обозначения могут являться только предприятия, имеющие имущество, используемое для коммерческой деятельности. Это могут быть не только производственные предприятия, но и кафе, магазины, павильоны и т. п.

Иногда для упрощения объяснения приводят в пример коммерческое обозначение - вывеску. Действительно, вывеска является самым типичным внешним выражением коммерческого обозначения. Она размещается на коммерческих предприятиях и делает их узнаваемыми для потенциальных потребителей. Но одной вывеской примеры коммерческого обозначения ограничивать нельзя.

Варианты коммерческого обозначения

Законодательство не применяет никаких правил к созданию коммерческого обозначения. Поэтому оно целиком зависит от усмотрения и интереса предприятия.

1. Первый пример. Коммерческое обозначение, состоящее только из оригинальных слов:

• "Дары Посейдона".
• "Мир путешествий".
• "Окно Европы".
• "Спецмаш".

2. Второй пример. Коммерческое обозначение может включать в себя место деятельности:

• Савеловский рынок.
• Нижегородские колбасы.
• Минигостиница «Тверь».
• Кафе «У тополя».

3. Третий пример. Коммерческое обозначение, включающее указание на род деятельности:

• Магазин морепродуктов «Дары Посейдона».
• Туристическая фирма «Мир путешествий».
• Производственная фирма «Окно Европы».
• Завод точного оборудования «Спецмаш».

4. Четвертый пример. Коммерческое обозначение может содержать отсылку на личность владельца:

• Ателье «У Ларисы».
• Фотостудия А. Новикова.
• Юридическая фирма «Козлов и партнеры».

В результате у фирмы появляется большой простор для создания своего коммерческого обозначения, способного четко и ярко выделить его среди конкурентов.

Коммерческое обозначение или фирменное наименование?

В России на законодательном уровне признается право на следующие виды индивидуализации:

• коммерческое обозначение;
• место происхождения товаров;
• товарный знак.

Коммерческое обозначение схоже с фирменным наименованием по своей сути. Объединяет их то, что они применяются для индивидуализации предприятия в целом, не затрагивая услуги или товары.

Но различий между ними значительно больше:

• коммерческое обозначение регистрируется только в добровольном порядке, а фирменное наименование должно быть официально занесено в ЕГРЮЛ;
• нельзя передавать другим лицам, а коммерческое обозначение допускается передавать по договору аренды, договору концессии или франшизы;
• коммерческое обозначение может принадлежать любым типам коммерческих предприятий, а фирменное наименование - только юридическим лицам.

или товарный знак?

Зачастую возникает вопрос - в чем разница между и торговой маркой. Оба эти понятия происходят он английского термина trademark, состоящего из двух слов:

• trade, переводящегося на русский язык как «коммерческая деятельность, торговля»;
• mark, означающего «метку, марку, знак».

Таким образом, дословный перевод trademark и означает «торговый знак», или «торговая марка». Эти слова - синонимы, обозначающие одно и то же, но в Гражданском кодексе используется только одно - товарный знак. В международном сообществе используется два знака, для обозначений товарных знаков: буква R, заключенная в круг, или TM. R означает registered — «зарегистрированный», а TM происходит от сокращения TradeMark. законодательно рассматривает только один из них - R или R в круге.

Секрет производства

К интеллектуальной собственности, выделяющей предприятие среди конкурентов, можно отнести и любые сведения (технические, экономические, производственные), имеющие коммерческую ценность из-за того, что они неизвестны никому другому. Эти секреты позволяют фирме выгодно отличаться от своих конкурентов и приносят ей реальную прибыль. Потеряв эти секреты, фирма может лишиться важных преимуществ. Классическим примером секрета производства является точный классический состав «Кока-кола», хранящийся в банке SunTrust в Атланте.

Защита интеллектуальной собственности

Обязательной регистрации коммерческих обозначений не предусмотрено. Но существует возможность зарегистрировать его в добровольном порядке. В России для этих целей Федеральный институт промышленной собственности ведет реестр различных видов интеллектуальной собственности.

Зарегистрировав в открытом реестре свой фирменный логотип или название места происхождения товара, коммерческая структура может в случае возникновения споров по их принадлежности легко доказать свое первенство. Другим, не менее важным аспектом важности обращения в реестр товарных знаков, является возможность проверить, не является ли разработанный для новой фирмы товарный знак похожим на обозначение другой, ранее зарегистрировавшейся фирмы, чтобы впоследствии не иметь проблем с вхождением на новую территорию.

Право на коммерческое обозначение

Распространяется на любой в том числе и на коммерческое обозначение. Оно запрещает пользоваться им лицам, не имеющим отношения к фирме.

• Положительный. Его обладатель может применять коммерческое обозначение любым способом: на документах, в рекламе, на вывесках и т. д.
• Отрицательный. Его обладатель может запрещать использование коммерческого обозначения любому постороннему лицу. Если кто-либо использует коммерческое обозначение без ведома его обладателя, то тем самым нарушает его права. Владелец коммерческого права может потребовать возместить причиненные убытки и прекратить незаконное использование.

Территория, на которую распространяется исключительное право, не безгранична и ограничивается той местностью, где это обозначение приобрело известность, если это обозначение не занесено в реестр товарных знаков.

Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации не дает определение коммерческому обозначению, указывая в п.1 ст. 1539 лишь на то, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым, не противоречащим закону способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковке, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Законодательство РФ и международно-правовые акты признают существование исключительного права на коммерческое обозначение. Однако в законодательном порядке не определены основания его возникновения, а именно вопрос об условиях и моменте возникновения исключительного права на данный объект, что является одним из наиболее спорных вопросов, возникающих при определении правового режима коммерческих обозначений.

Обязательным условием возникновения исключительных прав на коммерческое обозначение являются:

• А) известность в пределах определенной территории,
• Б) его способы использования, в частности, путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковке. На практике имел место спор относительно использования элемента товарного знака в названии банковских карт, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 декабря 2002 г. № 10268/02// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. № 4 (в извлечении) причем до внесения в свидетельство о регистрации товарного знака истца указания на данный вид деятельности, что также могло рассматриваться как использование коммерческого обозначения. Вероятно, такое использование при наличии вышеназванных условий возникновения исключительных прав может рассматриваться как использование коммерческого обозначения на товарах.

Так, например, В.А. Дмитриев делает вывод о том, что моментом возникновения исключительного права на коммерческое обозначение следует считать момент фактического введения такого обозначения в гражданский оборот, т. е. первый факт использования данного обозначения в предпринимательской деятельности, в то же время обращая внимание на общеизвестность коммерческого обозначения для возникновения прав на него, В этой связи необходимо обратить внимание на следующее противоречие: обозначение может быть признано общеизвестным только в случае его использования на протяжении определенного промежутка времени. Если же принимать во внимание критерий общеизвестности, то и моментом возникновения права на коммерческое обозначение следует считать факт признания соответствующего обозначения общеизвестным. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 декабря 2002 г. № 10268/02// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2003. № 4 (в извлечении)

По мнению В. О. Калятина, право на коммерческое обозначение не может возникнуть ранее, чем будет достигнута определенная известность этого обозначения применительно к какому-то предприятию, и оно прекращается с утратой такой известности. Калятин В.О. Теория и практика изменения системы объектов интеллектуальных прав в связи с принятием четвертой части Гражданского кодекса//Закон. № 4. 2007 г., СПС «Гарант»

Примером подтверждения факта известности коммерческого обозначения в пределах определенной территории может служить Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 июля 2001 г. № A56-5498/01, которым установлено, что правообладатель использовал часть своего фирменного наименования ООО «Галерея вин - Нева» в качестве обозначения названия магазина «Галерея вин», в связи с чем получило определенную деловую репутацию в Санкт-Петербурге, что подтверждается материалами дела. Кроме того, судом установлено, что смещение в сознании потребителей деятельности правообладателя и нарушителя его прав путем использования аналогичного коммерческого обозначения умаляло деловую репутацию правообладателя, поскольку деятельность принадлежащего нарушителю прав магазина на Васильевском острове создавала впечатление снижения уровня обслуживания и качества товаров, что также является доказательством известности использования коммерческого обозначения правообладателем на определенной территории.

Для доказательства известности коммерческого обозначения на определенной территории, а это, исходя из анализа положений части четвертой Гражданского кодекса РФ, правообладатель должен сделать в судебном порядке, его владелец может представить результаты исследования общественного мнения. Необходимо учитывать, что в зависимости от характера осуществляемой предпринимателем деятельности варьируется круг лиц, которым его бизнес (предприятие) может быть известен. Если предприниматель занимается розничной торговлей, его бизнес (предприятие) может быть известен широкому кругу потребителей. Если же коммерсант осуществляет деятельность по производству наукоемких технологий, его предприятие будет известно, лишь ограниченному кругу лиц, с которыми он вступает в деловые отношения.

Таким образом, всех потребителей, чье мнение исследуется для признания коммерческого обозначения известным, можно условно разделить на три группы:

Фактические или потенциальные потребители товаров или услуг, производство которых составляет предмет деятельности предпринимателя (предприятие (бизнес) коммерсанта становится известным рядовому потребителю благодаря товарам и услугам, производство которых

осуществляет предприниматель).

Круг потребителей, среди которых исследуется известность

коммерческого обозначения, должен определяться в соответствии с

характером деятельности, им обозначаемой. В частности, известность

коммерческого обозначения, индивидуализирующего казино, должна

исследоваться среди лиц соответствующего возраста и достатка;

• -лица, обеспечивающие снабжение или сбыт продукции предприятий данного вида;
• -лица, занимающиеся аналогичным видом деятельности» Установление известности обозначения в рамках хотя бы одной из

перечисленных групп представляется достаточным для признания действия исключительного права на него на соответствующей территории.

Кроме того, для доказательства известности правообладатель может представить информацию о продолжительности и степени использования обозначения на данной территории, а такжедокументацию,

подтверждающую и обосновывающую ценность, присущую коммерческому обозначению.

Несмотря на то, что существует перечень конкретных сведений, могущих свидетельствовать об известности коммерческого обозначения, судебный орган должен принимать во внимание любые обстоятельства, позволяющие сделать вывод об известности рассматриваемого средства индивидуализации на данной территории. Кроме того, суд не должен настаивать на представлении каких-либо специальных сведений, поскольку выбор представляемой информации должен быть оставлен на усмотрение стороны, требующей защиты своего исключительного права на коммерческое обозначение. Отсутствие сведений по какому-либо из перечисленных выше пунктов также не должно служить основанием для отказа в защите нарушенного права, если вывод об известности коммерческого обозначения может быть сделан на основании представленных сведении.

Таким образом, доказать возникновение и наличие исключительного права на коммерческое обозначения правообладатель может только в судебном порядке. До вынесения арбитражным судом соответствующего решения у правообладателя, также как и у пользователей по договору не может быть уверенности в том, что исключительное право возникло и не нарушает при этом прав на другие средства индивидуализации, в том числе коммерческое обозначение. В целях наиболее полного обеспечения интересов как участников торгового оборота, так и потребителей, представляется необходимым, чтобы государство возложило на себя функцию отслеживания и фиксации коммерческих обозначений. Причем эта функция должна осуществляться не на стадии использования такого коммерческого обозначения в обороте, а на стадии его введения в коммерческий оборот. Такой порядок контроля за правильностью коммерческих обозначений не исключает возможности восстановления нарушенных прав со стороны заинтересованных лиц, а облегчает задачу этих последних, пытаясь предупредить нарушение прав других лиц, например, на товарные знаки, фирменные наименования, еще на стадии введения в оборот коммерческого обозначения, не отвечающего установленным правилам. Кроме того, наличие государственного контроля за правомерностью использования коммерческих обозначений будет способствовать наиболее полному обеспечению интересов и потребителей.

Обосновав необходимость государственного контроля за использованием коммерческим обозначений на стадии введения их в торговый оборот, необходимо рассмотреть вопрос о процедуре осуществления подобного контроля. По мнению Т.Г. Клочун, государство через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений. Таким образом, одновременно с записью коммерческого обозначения в реестр будет реализована возможность для неограниченного круга лиц получить информацию о наличии коммерческого обозначения.

Ввиду отмеченной значимости как для владельцев предприятий, так и для потребителей, записи коммерческого обозначения в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение.

Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который имеет значительный опыт ведения реестров объектов интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств (в частности, реестр товарных знаков). Клочун Т.Г. «Исключительное право на коммерческие обозначения в Российской Федерации» Дис,.„канд, юрид. Наук. M. 2007 .С 93-95

Территориальные границы действия рассматриваемого права должны определяться «зоной известности» коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации бизнеса (предприятия) конкретного лица.

Определить раз и навсегда территорию действия исключительного права на коммерческое обозначение не представляется возможным, поскольку она постоянно изменяется, В частности, в случае проведения рекламной компании или освоения новых рынков сбыта товаров и услуг сфера известности коммерческого обозначения расширяется, таким образом, расширяются и территориальные границы действия исключительного права на рассматриваемое средство индивидуализации. И, наоборот, если интенсивность производственной или/и торговой деятельности коммерсанта падает, «сужаются» и границы действия исключительного права на коммерческое обозначение, индивидуализирующее эту деятельность,

В то же время, точное определение «зоны известности» коммерческого обозначения (иначе, территориальных границ действия исключительного права на него) может потребоваться в следующем случае;

• 1) если на данной территории без согласия владельца предприятия (бизнеса) используется тождественное или сходное до степени смешения коммерческое обозначение,
• 2) и если, владелец предприятия считает, что подобное использование нарушает его исключительные права на коммерческое обозначение.

В этом случае установление территориальных границ действия рассматриваемого права должно производиться и судебном порядке - Причем бремя доказывания известности коммерческого обозначения на конкретной территории и качестве средства индивидуализации бизнеса определенного лица должно быть возложено на лицо, считающее свое право на коммерческое обозначение нарушенным.

Мировой опыт свидетельствует, что в качестве оснований возникновения исключительных прав на средства индивидуализации могут выступать либо государственная регистрация последних, либо их фактическое использование.

Поскольку в законодательном порядке не предусмотрено требование государственной регистрации коммерческих обозначений, исключительное право на данное средство индивидуализации возникает в силу факта его использования, то есть правоустанавливающим моментом служит факт применения коммерческою обозначения. В этом проявляется одно из главных отличий коммерческого обозначения от товарного знака. Если возникновение права на товарный знак обусловлено государственной регистрацией последнего, то исключительное право на коммерческое обозначение основано на приоритете введения последнего в оборот.

Данный вывод соответствует положениям международных документов в рассматриваемой сфере, В частности, в соответствии с п. 5.1 Примечаний к статье 5 Совместной рекомендации о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков указатели деловых предприятий, к числу которых можно отнести коммерческие обозначения, «вообще могут не регистрироваться», а, значит, исключительные права на них возникают в силу факта их использования.

Возникшее в силу факта использования право на коммерческое обозначение является абсолютным, поскольку праву владельца коммерческого обозначения корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц не нарушать данное право. Абсолютный характер права на коммерческое обозначение следует из положения абз. 2 ст. 138 ГК РФ, которое косвенно признает абсолютный характер всех исключительных прав. Указанное положение гласит: использование средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Таким образом, закон указывает, что каждый обязан воздерживаться от незаконного использования исключительных прав, в том числе права на коммерческое обозначение.

В отличие от фирменного наименования и товарного знака, коммерческое обозначение не подлежит ни включению в учредительные документы юридического лица и единый реестр юридических лиц, ни регистрации в патентном ведомстве. Иными словами, исключительное право на его использование возникает в явочном порядке. При этом сам момент возникновения исключительного права достаточно трудно определить конкретно, так как право возникает не с начала использования словесного обозначения для индивидуализации предприятия, а лишь тогда, когда оно приобрело определенную известность. И какой это удар наносится по такому средству индивидуализации, как словесные товарные знаки. Чтобы говорилось о разных функциях данных средств индивидуализации, на практике способы их использования чаще всего совпадают. Зачем регистрировать товарный знак, если для приобретения исключительного права на использование словесного обозначения достаточно начать его использование, сделав относительно известным, тем более, что никаких четких критериев относительно степени известности обозначения законом не установлено, равно как и не определены пределы действия коммерческого обозначения.

Таким образом, основанием возникновения права на коммерческое обозначение должна стать регистрация коммерческого обозначения Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Необходимо отметить, что, как и в случае с наименованием юридического лица, предпосылкой осуществления регистрации коммерческого обозначения Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности должно стать соответствие заявленного к регистрации коммерческого обозначения основополагающим принципам регистрации.

Регистрация коммерческого обозначения должна осуществляться на основании заявления заинтересованного лица, в качестве которого выступает владелец предприятия, для индивидуализации которого и регистрируется коммерческое обозначение.

Право на коммерческое обозначение считается возникшим с момента внесения регистрирующим органом соответствующей записи в реестр коммерческих обозначений. Следовательно, возложить на Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обязанность по разработке (что не противоречит его компетенции) правил составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию.

Указанные записи должны производиться в уведомительном порядке на основании заявления обладателя права на коммерческое обозначение. Фактическим основанием прекращения права на коммерческое обозначение является прекращение субъектом предпринимательства деятельности, им обозначаемой.

В то же время, нет необходимости в жестком надзоре и контроле за регистрацией коммерческих обозначений, их проверке (процедура должна носить заявительный характер) и тем более в надзоре за использованием коммерческого обозначения, которое по мнению Д.А.Беловой, должно взять на себя государство в лице Федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который должен вести реестр коммерческих обозначений. Записи коммерческого обозначения необходимо придать правоустанавливающее значение. Белова Д.А. «Правовая охрана фирменных наименований и коммерческих обозначений в Российской Федерации» Дис,.„канд, юрид. Наук. M. 2004 .С 18-19

Следовательно, основанием возникновения права на коммерческое обозначение является его регистрация. Таким образом, если следовать этой логике, можно прийти к выводу о том, что в случае использования в предпринимательской деятельности какого-либо обозначения, не зарегистрированного в уполномоченном на то органе исполнительной власти, соответствующее лицо не приобретает на него прав. Однако данная позиция нам представляется недостаточно аргументированной в силу следующего. Для урегулирования каких-либо отношений не всегда является целесообразным принятие специальных источников, поскольку зачастую наиболее эффективным является правильное применение положений действующего законодательства. Необходимо выработать четкие требования, предъявляемые к этому средству индивидуализации, в том числе указать перечень обозначений, которые не могут признаваться средствами индивидуализации. Эти положения представляется целесообразным включить в часть четвертую ГК РФ. В то же время нельзя абстрагироваться от реально сложившейся ситуации, когда использование коммерческих обозначений является общераспространенной практикой предпринимательского оборота.Являясь особымсредством индивидуализации деятельности предприятия, коммерческое обозначение успешно выполняет возложенные на него функции и существует одновременно с другими средствами индивидуализации без какой-либо особой регистрации. Законодательное закрепление необходимости обязательной государственной регистрации, а тем более придание ей правоустанавливающего значения незамедлительно выявит соответствующие проблемы, к числу которых можно отнести и те, которые связаны с приоритетом коммерческих обозначений над другими объектами.

На сегодняшний день использование коммерческого обозначения является правом субъекта хозяйствующей деятельности. Реализация и защита этого права должны быть обеспечены соответствующими нормами права с помощью надежных правовых механизмов, в качестве которого может быть предложено ведение реестра коммерческих обозначений.

Обобщая весь спектр мнений относительно оснований возникновения исключительного права на коммерческое обозначение, можно выделить следующие точки зрения:

в качестве основания для возникновения исключительных прав является регистрация (мнение Д. Л. Беловой);

первое фактическое использование (мнение В. Ю. Бузанова). Вполне приемлемым доказательством могут служить рекламные материалы, платежные документы, образцы товаров (их упаковки) с включенными в них элементами коммерческого обозначения и т.д. Применение данного основания возможно, но в данном случае не учитывается такой критерий охраноспособности коммерческого обозначения, как его известность в отношении конкретного предприятия (товаров, услуг);

общеизвестность (мнение В.А.Дозорцева и большинства исследователей). То есть основанием предоставления права является широкая распространенность открытого использования. Данный факт устанавливается без четких критериев. Дозорцев В.А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» //Дело и право, 1996. № 4, СПС « КонсультантПлюс»

Исходя из вышеизложенного, видится целесообразным дополнить абзацем 2 п.1 ст.1539 Гражданского кодекса РФ в следующей редакции «Моментом возникновения исключительного права на коммерческое обозначение признается дата добровольного включения коммерческого обозначения в государственный реестр, возникшая не ранее даты первого публичного использования коммерческого обозначения, в том числе путем его указания на вывесках, а также в рекламе, на товарах и их упаковке и т.п.» При этом слова «и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц» из п.1 ст. 1538 ГК РФ необходимо исключить. Клочун Т.Г. «Исключительное право на коммерческие обозначения в Российской Федерации» Дис,.„канд, юрид. Наук. M. 2007 .С 98-99

Говоря о возникновении исключительного права на коммерческое обозначение, необходимо определить субъектный состав. До принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ в научной литературе обращалось внимание на возможность для российских предпринимателей быть субъектами права на коммерческое обозначение лишь путем совершения сделок с иностранными предпринимателями. Так, к коммерческим обозначениям по Закону ФРГ «О товарных знаках» отнесены обозначения, которые используются в коммерческом обороте как имя, фирма или особое обозначение торгового заведения либо предприятия. Исключительное право на коммерческое обозначение возникает при наличии различительной способности этого обозначения. В данном случае надлежаще легитимированный носитель исключительного права на коммерческое обозначение (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель по немецкому праву) может предоставить российскому пользователю (коммерческой организации или гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя по российскому праву) в составе комплекса исключительных прав в том числе и исключительное право на коммерческое обозначение». Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: «Волтерс Клувер», 2006.C.14 -I5

Основываясь на правовой природе коммерческого обозначения, обозначенной в целом в части четвертой Гражданского кодекса РФ, в частности п.1 ст. 1538 ГК РФ, субъектом права на коммерческое обозначение может быть лицо, которое в соответствии с законодательством может вести предпринимательскую деятельность.

Таким образом, субъектами права на коммерческое обозначение являются следующие лица: индивидуальные предприниматели коммерческие организации, а также некоммерческие организации, которые в соответствии с абз.4 ст.50 ГК РФ могут осуществлять в пределах, установленных законом, предпринимательскую деятельность.

В соответствии с положением абз.2 п. З ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять деятельность, направленную на извлечение прибыли, с учетом установленных в законодательном порядке ограничений.

Для реализации права на занятие предпринимательской деятельностью некоммерческие организации могут создавать предприятия, без которых осуществление указанной деятельности не представляется возможным. В свою очередь, для отличия однородных предприятий и индивидуализации деятельности некоммерческие организации могут приобретать права на коммерческие обозначения. Субъектами права на коммерческое обозначение могут быть, в частности, потребительские кооперативы. Данная организационно-правовая форма некоммерческих организаций отличается от других тем, что доходы, полученные от осуществления предпринимательской деятельности, осуществляемой в соответствии с законом и уставом, распределяются между его членами, что является исключением из общего правила для всех некоммерческих организаций. В этом смысле потребительские кооперативы схожи с коммерческими организациями. Поэтому на практике эти организации активно совмещают коммерческую и некоммерческую деятельность. Так, многие гаражные кооперативы в качестве своих подразделений содержат различные ремонтные мастерские, жилищные кооперативы; часто оказывают разнообразные бытовые услуги, потребительские союзы в сельской местности занимаются торговлей и т. д.

Активно занимаются предпринимательской деятельностью некоммерческие организации, создаваемые в организационно-правовой форме учреждения. Учредительными документами учреждения может быть предусмотрена возможность организации вести деятельность, приносящую доход. Например, наряду с обычными классами в образовательном учреждении могут отбываться коммерческие группы, в поликлинике отдельные специалисты могут предоставлять платные услуги и т.д.

Осуществлять предпринимательскую деятельность, а, следовательно, владеть предприятиями, необходимыми для ее осуществления, могут некоммерческие организации и иных организационно-правовых форм. Следовательно, все они могут быть и субъектами права на коммерческое обозначение.

Физическое лицо может стать обладателем рассматриваемого права с момента его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Поскольку в соответствии со ст.23 ГК РФ только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя гражданина гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью, то есть имеет право эксплуатировать предприятие под определенным коммерческим обозначением для производства товаров, работ или услуг с целью систематического извлечения прибыли.

Использование коммерческого обозначения физическим лицом, не обладающим статусом индивидуального предпринимателя, не может стать обладателем исключительного права на коммерческое обозначение, в том числе при совершении сделок, несмотря на положение п.4 ст. 23 ГК РФ.