Гражданское право россии. Гражданское право россии Понятие авторского права на издание художественной литературы

Авторское право является одним из институтов права интеллектуальной собственности. Им регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач эфирного и кабельного вещания (смежные права).

смежных прав;

патентного права;

средств индивидуализации участников гражданского оборота и правового регулирования производимой ими продукции (работ, услуг) Гражданское право (Кушнир И.В.).

Объекты этих институтов являются результатами интеллектуальной деятельности.

а) являющиеся результатом творческой деятельности;

б) существующие в какой-либо объективной форме (в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме).

Остановимся более подробно на литературных произведениях, как объекте авторского права.

Литературное произведение -- это совокупность идей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора выражение в доступной для восприятия форме, допускающей возможность воспроизведения. Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. - М., 1956. - С. 32

Термин «литературные и художественные произведения» охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам. «Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений» от 9 сентября 1886 г.

Условия, необходимые для признания определенного творческого труда произведением, охраняемым авторским правом:

произведение непременно должно быть предметом искусства, науки либо литературы.

произведение должно быть результатом именно творческой деятельности. В контексте данного положения наиболее важным вопросом представляется разграничение новых произведений, являющихся творческим трудом, и переработок уже существующих произведений. В случае отсутствия у заинтересованной стороны авторского лицензионного договора , заключения экспертов или иного подтверждения заимствования материалов из произведения-оригинала, решение суда по данному вопросу становится наименее предсказуемым.

наличие факта обнародования произведения либо нахождение в какой-либо объективной форме. При этом, в связи с присоединением Российской Федерации к ключевым международным договорам в области авторского права гражданство автора (правопреемника), а также территория обнародования почти не имеют значения.

Согласно законодательству, действующему в настоящее время, назначение и достоинство произведения, а также способ выражения произведения также не имеют значения при квалификации творческого труда как произведения, охраняемого авторским правом.

Некоторые из частей произведения являются самостоятельным объектом авторского права в случае соответствия вышеуказанным требованиям. Законодатель также распространяет охрану на такие произведения как сборники и производные произведения. Интеллектуальная собственность Авторское право и смежные права Патентное право Регистрация прав - www.copyright.ru

На правовой режим произведения также влияет способ его создания. Гражданским кодексом РФ предусмотрены особенности реализации авторских прав на произведения, созданные:

В рамках трудовых обязанностей работника (служебные произведения, ст. 1295);

По заказу (ст. 1296);

При выполнении работ по государственному или муниципальному контракту (ст. 1298);

При выполнении работ по иному договору (ст. 1297). Гражданское право (Кушнир И.В.)

В рамках произведения различают охраняемые (образы и язык произведения) и неохраняемые (тема, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание) элементы.

Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования. п. 5 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ

Авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей.

Специальное правовое регулирование предусмотрено Гражданским кодексом РФ для следующих видов произведений:

производные произведения (ст. 1260);

составные произведения (ст. 1260);

программы для ЭВМ и базы данных (ст. 1261-1262);

аудиовизуальные произведения (ст. 1263);

проекты официальных документов, символов и знаков (ст. 1264);

служебные произведения (ст.1295).

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что объектами авторского права признаются лишь такие произведения, которые обладают предусмотренными законом признаками: творческий характер произведения и объективная форма его выражения. В числе объектов авторского права законодатель в качестве отдельной группы выделил литературные произведения. В данном случае этот термин используется в широком смысле и охватывает весьма значительный круг творческих произведений, в которых посредством слова в письменной или иной объективной форме, а также и в публичной устной речи выражены мысли и чувства автора. В их числе могут быть:

Художественно-литературные, учебные, публицистические научные и иные работы;

Дневники, письма;

Лекции, доклады, проповеди и иные устные публичные выступления;

Переводы и другие произведения.

Всем указанным и некоторым иным видам литературных произведений, являющихся объектами авторского права, присущи творческий характер их создания, оригинальность содержания и изложения.

"Российский налоговый курьер", N 15, 2004

Нередко издательства, средства массовой информации и другие организации, к примеру рекламные агентства, получают права на произведения литературы. В статье рассказано о том, как отразить в учете организации полученные права в зависимости от их характера.

Авторское право

Содержание авторского права раскрыто в Законе РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). Как следует из п.1 ст.6 этого Закона, произведения литературы, являющиеся результатом творческой деятельности автора, относятся к объектам авторского права. При этом для правовой защиты не имеет значения, было произведение литературы обнародовано или нет, его назначение и достоинство, а также способ его выражения. Авторское право на произведение литературы возникает в силу его создания. Что же понимается под авторским правом?

К личным неимущественным правам согласно ст.15 Закона об авторском праве относятся:

• право авторства;
• право на имя;
• право на обнародование;
• право на защиту репутации автора.

Личные неимущественные права всегда сохраняются за автором, то есть они не могут быть переданы по договору (п.3 ст.15 Закона об авторском праве).

Имущественные права, напротив, могут быть переданы автором по его усмотрению третьим лицам (п.1 ст.30 Закона об авторском праве). Какие же это права?

Статья 16 указанного Закона к имущественным правам автора относит исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, а именно:

• право на воспроизведение;
• право на распространение;
• право на импорт;
• право на публичный показ;
• право на публичное исполнение;
• право на передачу в эфир;
• право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю;
• право на перевод;
• право на переработку.

Поскольку другим лицам могут быть переданы только имущественные права, о них и пойдет речь в этой статье.

Договор о передаче имущественных прав

Автору произведения принадлежат исключительные права на его использование. Из этого правила есть одно исключение (см. врезку "Кстати"). Единственным способом их передачи, как сказано в п.1 ст.30 Закона об авторском праве, является авторский договор.

Примечание. Что такое служебное произведение

Согласно ст.14 Закона об авторском праве служебным считается произведение, которое создается автором в порядке выполнения его служебных обязанностей. Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Исходя из объема передаваемых прав существует два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав (п.1 ст.30 Закона об авторском праве). Различие между ними состоит в следующем. Передача исключительных прав означает, что автор разрешает использование произведения определенным способом в установленных договором пределах только лицу, которому названные права передаются, и предоставляет ему право запрещать подобное использование другим лицам. При этом автор, согласно п.2 ст.30 указанного Закона, обязуется не передавать это право другим лицам без согласия приобретателя исключительных прав. А при передаче неисключительных прав автор, в соответствии с п.3 той же статьи, разрешает приобретателю использовать произведение, но сохраняет аналогичное право за собой и может предоставить его третьим лицам.

Обратите внимание: если в договоре не предусмотрено иное, права, передаваемые по договору, считаются неисключительными (п.4 ст.30 Закона об авторском праве).

1. Способы использования произведения. То есть те конкретные права, которые передаются по данному договору. Это связано с тем, что в соответствии с п.2 ст.31 Закона об авторском праве все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. Поэтому неправильной будет фраза: "По настоящему договору передаются все исключительные права на использование литературного произведения".
2. Срок, на который передаются права. Если такого условия нет, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения. Но только в случае, если пользователь письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
3. Территория, на которую передается право. Если территория в договоре не указана, право на использование произведения предоставляется только на территории России.
4. Размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения. Как правило, вознаграждение определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. Если же этого сделать нельзя, авторское вознаграждение может определяться в виде фиксированной суммы. При таком условии в договоре должен быть указан максимальный тираж произведения (п.3 ст.31 Закона об авторском праве).
5. Порядок и сроки выплаты вознаграждения.
6. Другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

И последнее. Авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Исключение - авторский договор на использование произведения в периодической печати, который может быть заключен в устной форме (п.1 ст.32 Закона об авторском праве).

Приобретение имущественных прав на произведение литературы

Итак, организация заключила с автором договор и к ней перешли имущественные права на произведение литературы. В зависимости от того, какие это права - исключительные или неисключительные, определяется порядок налогового и бухгалтерского учета приобретенного актива.

Организация приобрела исключительные права

В нормативных актах по налогообложению и бухучету исключительные права на литературное произведение как объект нематериальных активов (НМА) прямо не поименованы. Однако существенные признаки этого объекта полностью соответствуют требованиям, предъявляемым к активам для признания их в качестве нематериальных.

Для целей налогового учета данные требования указаны в п.3 ст.257 НК РФ. К ним относятся:

• использование в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации;
• использование в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев);
• способность приносить организации экономические выгоды (доход);
• наличие надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих существование самого НМА и (или) исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.).

Для целей бухгалтерского учета требования, предъявляемые к НМА, указаны в п.3 ПБУ 14/2000 "Учет нематериальных активов". Помимо перечисленных выше актив должен отвечать также и следующим требованиям:

• отсутствие материально-вещественной (физической) структуры;
• возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества;
• последующая перепродажа данного имущества организацией не предполагается.

Главным отличием в порядке учета НМА является стоимостный критерий. В налоговом учете имущество будет являться амортизируемым, если его стоимость превышает 10 000 руб. (п.1 ст.256 НК РФ). ПБУ 14/2000 такого требования не содержит.

В налоговом учете первоначальная стоимость НМА определяется как сумма расходов на их приобретение и доведение до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением сумм НДС (п.3 ст.257 НК РФ).

В бухгалтерском учете первоначальная стоимость НМА определяется так же, как и в налоговом учете. То есть как сумма фактических расходов на приобретение актива и дополнительных расходов, связанных с доведением его до состояния, в котором он пригоден для использования в запланированных целях. НДС и иные возмещаемые налоги в первоначальную стоимость не включаются (п.6 ПБУ 14/2000).

В первоначальную стоимость такого нематериального актива, как исключительные права на литературное произведение, могут включаться, например, следующие расходы: авторское вознаграждение, оплата услуг посреднической фирмы, которая участвовала в сделке по приобретению исключительных прав, и т.д.

Фактические расходы на приобретение исключительных имущественных прав на литературное произведение по авторскому договору отражаются в бухгалтерском учете так:

Дебет 08 субсчет "Приобретение нематериальных активов" Кредит 76 (60)

• отражены расходы по приобретению НМА.

Сформированная первоначальная стоимость НМА, принятых в эксплуатацию и оформленных в установленном порядке, отражается следующей записью:

Дебет 04 Кредит 08 субсчет "Приобретение нематериальных активов"

• отражены в составе НМА исключительные права на литературное произведение.

Итак, исключительные права на литературное произведение приняты на учет как нематериальный актив, и поэтому организация должна установить для него срок полезного использования.

По общему для налогового и бухгалтерского учета правилу срок полезного использования НМА определяется исходя из срока действия патента, свидетельства и других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности согласно российскому законодательству. Это установлено в п.2 ст.258 НК РФ и п.17 ПБУ 14/2000. Но, в отличие от налогового, в бухгалтерском учете этот срок можно определить:

• исходя из ожидаемого срока использования, в течение которого организация может получать экономические выгоды;
• или исходя из количества продукции (иного показателя объема работ), ожидаемого к получению в результате использования этого объекта.

А если срок полезного использования определить невозможно? Тогда он принимается равным 10 годам для целей налогового учета и 20 годам - для целей бухгалтерского. Но в любом случае он не может быть более срока деятельности организации (п.2 ст.258 НК РФ и п.17 ПБУ 14/2000).

Применительно к исключительным правам на литературное произведение как объекту НМА срок полезного использования определяется на основании договора о передаче исключительных прав.

Как в бухгалтерском, так и в налоговом учете амортизация по НМА начисляется с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором они приняты к учету в этом качестве. Об этом сказано в п.2 ст.259 НК РФ и п.18 ПБУ 14/2000.

Организация приобрела неисключительные права

В этом случае ни в налоговом, ни в бухгалтерском учете организация не может отнести такой объект к НМА.

В налоговом учете неисключительные права как самостоятельный объект учета не отражаются. Отражению подлежат только расходы на получение их в пользование, то есть авторское вознаграждение и прочие связанные с этим расходы.

Что касается бухгалтерского учета, то неисключительные права на литературное произведение должны быть отражены на забалансовом счете в оценке, принятой в договоре. Об этом сказано в п.26 ПБУ 14/2000. Согласно указанному пункту расходы на приобретение данных прав, включая авторское вознаграждение, в зависимости от порядка выплаты включаются в расходы текущего или будущих периодов.

Способы определения авторского вознаграждения

Авторское вознаграждение определяется разными способами, а именно: как процент от дохода за соответствующий вид использования произведения или как фиксированная сумма. Рассмотрим, как оно отражается в налоговом и бухгалтерском учете в зависимости от его вида и порядка выплаты.

Процент за соответствующий способ использования

Сразу оговоримся, что этот способ определения авторского вознаграждения, как правило, устанавливается в договоре, когда доход от использования полученных прав известен заранее. Иначе при передаче исключительных прав на использование произведения могут возникнуть сложности с определением первоначальной стоимости НМА. Аналогичные проблемы могут возникнуть и с условной оценкой, по которой объект отражается на забалансовом счете, при передаче неисключительных прав.

Если организация получила исключительные права на использование литературного произведения, вся сумма авторского вознаграждения независимо от порядка выплаты включается и в налоговом, и в бухгалтерском учете в первоначальную стоимость нематериального актива.

Затраты по приобретению объекта включаются в расходы по мере начисления амортизации.

Сложнее организациям, которые применяют кассовый метод. Они вправе начислять амортизацию только по оплаченному амортизируемому имуществу. Об этом сказано в пп.2 п.3 ст.273 НК РФ. Из такой формулировки невозможно понять, как должно быть оплачено имущество - полностью или частично. По мнению МНС России - полностью. В данном случае амортизацию нужно начислять ежемесячно в общеустановленном порядке, а включать ее в расходы для целей налогообложения - только после полной оплаты НМА.

Пример. ООО "Альфа" предоставляет во временное пользование права на результаты интеллектуальной деятельности. Оно заключило авторский договор с И.И. Ивановым. По договору обществу передаются на два года (начиная с апреля 2004 г.) исключительные права на воспроизведение и распространение книги И.И. Иванова. Эти права общество может передать третьим лицам. Сумма вознаграждения - 10% от дохода.

После получения исключительных прав на использование книги И.И. Иванова эти права будут переданы во временное пользование издательству "Бета". Доход от использования полученных прав был известен заранее - 240 000 руб.

240 000 руб. х 10% = 24 000 руб.

Первоначальная стоимость НМА - 24 000 руб., ежемесячная сумма амортизации - 1000 руб. (24 000 руб. : 24 мес.).

Вознаграждение выплачено И.И. Иванову единовременно в апреле 2006 г.

Для целей налогообложения прибыли общество применяет кассовый метод.

В бухгалтерском учете общества данные операции были отражены следующим образом:

в апреле 2004 г.

Дебет 08 Кредит 76

• 24 000 руб. - отражено в составе вложений во внеоборотные активы авторское вознаграждение;

Дебет 04 Кредит 08

• 24 000 руб. - учтено в составе НМА исключительное право на использование книги;

Дебет 20 Кредит 05 <*>

• 1000 руб. - начислена амортизация по НМА;

<*> Амортизацию также можно начислять путем уменьшения первоначальной стоимости НМА (п.21 ПБУ 14/2000): Дебет 20 (26, 44...) Кредит 04

в апреле 2006 г.

Дебет 76 Кредит 50 (51)

• 24 000 руб. - выплачено вознаграждение И.И. Иванову.

В налоговом учете первоначальная стоимость НМА равна 24 000 руб. Ежемесячная сумма амортизации - 1000 руб. (24 000 руб. х 1/24 х 100%). Она будет включена в расходы полностью в апреле 2006 г.

Если организация получила неисключительные права на использование произведения, авторское вознаграждение, определенное в виде процента, учитывается в зависимости от порядка его выплаты.

Так, вознаграждение, которое начисляется и выплачивается по мере издания литературного произведения и соответственно по мере получения организацией дохода от использования права, в налоговом учете относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (пп.37 п.1 ст.264 НК РФ). Такие расходы признаются для целей налогообложения в порядке, предусмотренном пп.3 п.7 ст.272 НК РФ. То есть либо на дату расчетов с автором, либо на дату, когда организации предъявлены документы, служащие основанием для расчетов, либо на последний день отчетного (налогового) периода. В бухгалтерском учете периодически выплачиваемые суммы вознаграждения относятся к текущим расходам (п.26 ПБУ 14/2000).

Авторское вознаграждение, выплаченное автору в полном объеме одним платежом, включается в расходы будущих периодов и списывается на затраты на производство в течение срока действия договора (п.26 ПБУ 14/2000). Исходя из принципа равномерного признания доходов и расходов, установленного п.2 ст.271 и п.1 ст.272 НК РФ, такой же метод нужно применить и для целей налогообложения прибыли. Но сказанное относится лишь к организациям, признающим доходы и расходы по методу начисления. При кассовом методе расходы признаются после их фактической оплаты (п.3 ст.273 НК РФ).

Вознаграждение, которое "накапливается" и выплачивается автору по окончании срока действия договора, также относится к текущим расходам. Это связано с тем, что и в налоговом, и в бухгалтерском учете расходы признаются в том периоде, когда они произведены, независимо от их фактической оплаты (п.18 ПБУ 10/99 "Расходы организации" и п.1 ст.272 НК РФ).

Обратите внимание: в налоговом учете этот принцип актуален только для организаций, применяющих для целей налогообложения прибыли метод начисления. Организации, работающие по кассовому методу, такие расходы, как "накапливаемое" авторское вознаграждение, признают по мере их оплаты.

Фиксированная сумма

Если вознаграждение установлено в виде фиксированной суммы, у бухгалтера вряд ли возникнут сложности с его учетом. Единственное, о чем нужно не забыть, - это указать в договоре максимальный тираж издания.

Порядок учета и признания расходов по выплате авторского вознаграждения тот же, что и для вознаграждения, определяемого в виде процента.

Организация бесплатно передала автору экземпляр книги

Для целей налогообложения прибыли данная операция признается безвозмездной передачей имущества. Следовательно, стоимость передаваемого экземпляра в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, не включается (п.16 ст.270 НК РФ).

Кроме того, со стоимости бесплатно переданного экземпляра нужно начислить НДС, поскольку эта операция признается реализацией (пп.1 п.1 ст.146 НК РФ).

Налогообложение авторского вознаграждения

Согласно пп.3 п.1 ст.208 и п.1 ст.209 НК РФ доходы, полученные от использования в Российской Федерации авторских и иных смежных прав, признаются объектом обложения по НДФЛ. Для таких доходов предусмотрена налоговая ставка 13%, если физическое лицо является налоговым резидентом России (п.1 ст.224 НК РФ). Если автор не является налоговым резидентом России, его доходы облагаются по ставке 30% (п.3 ст.224) <**>.

На основании п.3 ст.221 НК РФ автору может быть предоставлен профессиональный налоговый вычет в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Если же автор свои расходы подтвердить не может, ему предоставляется вычет в пределах норматива, определяемого в процентах к сумме начисленного дохода. Для автора литературного произведения такой норматив составляет 20%.

Обратите внимание: документально подтвержденные расходы не могут учитываться одновременно с расходами в пределах норматива (п.3 ст.221 НК РФ).

Организация, выплачивающая вознаграждение автору, должна помнить, что профессиональный вычет предоставляется только на основании письменного заявления автора. Если такого заявления нет, автор может получить профессиональный вычет, только подав соответствующее заявление в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией.

Если организация бесплатно передала экземпляр книги автору, то для него это является доходом, полученным в натуральной форме (пп.2 п.2 ст.211 НК РФ). Этот доход также включается в налоговую базу по НДФЛ (п.1 ст.210 НК РФ), которая определяется в данном случае как стоимость переданного экземпляра, исчисленная исходя из рыночных цен (п.1 ст.211 НК РФ).

Обратите внимание, что ЕСН в части, зачисляемой в ФСС РФ, на авторские вознаграждения не начисляется (п.3 ст.238 НК РФ).

Право на применение регрессивной шкалы ЕСН зависит от налоговой базы в среднем на одного работника. Для ее расчета учитывается средняя численность работников, определяемая в порядке, установленном Госкомстатом России (п.2 ст.241 НК РФ). Такой Порядок существует, он утвержден Постановлением Госкомстата России от 01.12.2003 N 105.

Согласно п.85 этого Порядка в среднюю численность включается: среднесписочная численность работников, средняя численность внешних совместителей и средняя численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера. Физические лица, с которыми заключен авторский договор, не относятся ни к одной из этих категорий. Поэтому все суммы, выплаченные им, не учитываются при определении права применения регрессивной шкалы ЕСН.

Что же касается бесплатно переданного экземпляра книги (журнала и т.д.), то с его стоимости ЕСН начислять не нужно. Как уже было сказано, стоимость этого экземпляра не включается в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Поэтому такая выплата автору не признается объектом налогообложения по ЕСН (п.3 ст.236 НК РФ).

Кроме ЕСН, на сумму авторского вознаграждения должны быть начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, поскольку в соответствии с п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" база для их начисления та же, что и по ЕСН.

На суммы начисленных за определенный период взносов на обязательное пенсионное страхование можно уменьшить ЕСН, уплачиваемый в федеральный бюджет, за тот же период (п.2 ст.243 НК РФ).

А вот взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с суммы авторского вознаграждения начислять не нужно. Страхованию от несчастных случаев подлежат только сотрудники организации. Это следует из п.1 ст.5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".

Особенности приобретения имущественных прав у организации-правообладателя

Имущественные права на произведение литературы организация может приобрести не только у автора, но и у организации, которой такие права были переданы автором или принадлежат ей в силу создания служебного произведения.

Обратите внимание: чтобы передача прав была правомерной, в первоначальном (авторском) договоре должно быть условие о том, что такая передача возможна. Таково требование п.4 ст.31 Закона об авторском праве. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам, только если это прямо предусмотрено договором.

Для целей налогообложения прибыли и бухгалтерского учета все суммы, уплаченные организацией за имущественные права, учитываются так же, как и при приобретении прав непосредственно у автора. Об этом было сказано выше.

Передача имущественных прав облагается НДС (пп.1 п.1 ст.146 НК РФ). Налоговая база определяется как стоимость имущественных прав, указанная в договоре. Об этом сказано в п.1 ст.154 НК РФ.

При продаже либо предоставлении в пользование имущественных прав на литературное произведение организация-правообладатель выписывает получателю (пользователю) счет-фактуру с выделенной в нем суммой НДС. Может ли получатель прав на использование литературного произведения принять этот НДС к вычету?

Если речь идет о приобретении исключительных прав, которые будут учтены у получателя как НМА, к вычету уплаченный НДС принять можно только после того, как эти активы будут приняты к учету (п.1 ст.172 НК РФ).

Если же права предоставляются в пользование, такая операция рассматривается как реализация услуг. Как известно, услуга - это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Такое определение дано в п.5 ст.38 НК РФ. Поэтому вычет "входного" НДС производится в общеустановленном порядке, если выполняются условия, предусмотренные ст.ст.171 и 172 НК РФ.

Директор

§ 88. К наказуемым нарушениям авторского права сл е довало бы относить сл е дующие категории д е яний: 1) подлог в авторств е ; 2) самовольное воспроизведение и опубликование чужого произведения в его ц е лом или отд е льных его частей; 3) покупку издания или бол е е или мен е е значительной его части, хранение для сбыта или продажи предметов, зав е е тение. В нашем законодательств е наказуемые нарушения авторского права сводятся к сл е дующим типам . Уголовное Уложение объявляет наказуемым:

1) вообще умышленное нарушение чужого авторского права. Это-общее бланкетное постановление, составляющее первую часть статьи 620, дополняется постановлениями о нижесл е дующих отд е льных видах нарушения авторского права.

2) Самовольное издание или размножение чужого произведения с ц е лью его сбыта (2 ч. ст. 620).

3) Самовольное издание или размножение чужого произведения под своим именем. (3-я ч. ст. 620).

4) Хранение для продажи, ввоз из-за границы для продажи и продажа предмета, зав е домо изготовленного в нарушение авторского права или привилегии на изобр е тение. (ст. 622). Субъектом этого посл е днего вида нарушений авторского права может быть только торговец.

Во втором и третьем (ст. 620, ч. 2 и 3) случаях наказание-тюрьма, в третьем случа е - на срок не ниже 3 м е сяцев; в первом и четвертом случаях (ст. 620, ч. 1 и 622)-арест ли денежная пеня не свыше 500 рублей.

Рассматривая приведенные постановления, нельзя не зам е тить их очевидной неполноты.

Так, Уголовное Уложение, в посл е дней части статьи 620, предусматривает лишь н е которые случаи так наз. подлога в авторств е . Остальные случаи, которые заслужнвали бы такой же отв е тственности, придется подводить под первую часть статьи 620. В самом д е л е , подлог в авторств е возможен как в форм е самовольного издания под своим именем чужого произведения, так и в форм е присвоения своему произведению чужого имени или в форм е отпечатания своего имени, вм е сто имени д е йствительного автора, на несамовольно изданном чужом произведения. Понятие подлога в авторств е обнимает вс е случаи умышленного самовольного отпечатания на произведении не имени или псевдонима его д е йствительного автора, а иного лица,-безразлично своего или третьего лица.

Другая неполнота заключается в том, что, наказывая хранение для продажи, ввоз из заграницы для продажи и продажу предметов, зав е домо изготовленных в нарушение авторского права или привилегии на изобр е тение, закон (ст. 622) не упомянул о скупщиках, которые скупают издания и хранят их не всегда у себя, а иногда на складах третьих лиц. За продажу и хранение сл е довало бы наказывать только торговцев, за скуп же изданий или бол е е или мен е е значительных частей их-всякого . Лицо же, продающее такому скупщику, несло бы отв е тственность, или как самовольный издатель (2 ч. ст. 620) или, в случа е перепродажи, как скупщик издания, продающий другому скупщику.

§ 89. Положение об авторском прав е 1911 г. не знает терминов контрафакции и плагиата, столь распространенных в разговорном и литературном язык е . И в законодательствах, и в теории этим понятиям придавался и придается различный смысл. Всего правильн е е было бы под контрафакцией разум е ть самовольное воспроизведение чужого произведения в его ц е лом, а под плагиатом-самовольное воспроизведение частей чужого произведения, превышающее границы дозволенного заимствования. При этом, под самовольным воспроизведением сл е довало бы разум е ть воспроизведение средствами, свойственными тому же роду духовного творчества. Таким образом, напр., фотографирование скульптурного произведения под эти понятия не могло бы быть подведено. Но в литератур е нер е дко придают иное значение этим терминам и иногда под контрафакцией желают разум е ть чуть не всякое умышленное нарушение авторского права. Широкое понятие контрафакции нер е дко выставляется и в законодательствах; мы встр е чаем его, наприм е р, в прав е французском, в котором контрафакция обнимает как полное, так и частичное воспроизведение (см. art. 425 Code penal) .

С правильной точки зр е ния, вс е постановления о посягательствах на авторское право должны бы свестись: к постановлению о подлоге в авторств е , к постановлению о контрафакции и плагиат е , дополненном указанием на пред е лы дозволенного заимствования и непротивозаконного воспроизведения, и к постановлению о хранении, ввоз е для продажи, покупк е издания или его части и других случаях, относящихся к данной групп е нарушений авторского права.

Наказуемость в случаях, когда затронуты по преимуществу материальные интересы и затронуты не тяжко,-должна заключаться в м е рах юридического исправления (штраф, арест). В случаях же зав е домого причинения контрафакцией значительного материального вреда и в случаях подлога в авторств е могут быть нужны уже м е ры нравственного исправления (тюрьма) и суду должно быть предоставлено право их прим е нить.

§ 90. Содержащиеся в ст. 620 и 622 Угол. Уложения постановления носят бланкетный характер. Их значение, во всей его полнот е , раскрывается лишь при истолковании их в связи с постановлениями о пред е лах и содержании авторского права. Так, в ст. 620 мы встр е чаем понятие «самовольного издания». Спрашивается, каково значение этого термина или, иначе, при каких условиях издание должно считаться «самовольным». Точно так же понятие «нарушения» авторского права становится вполн е ясным лишь по выяснении пред е лов и содержания этого права.

Предметами авторского права являются, как сказано выше, литературные произведения, произведения музыкальные, художественные, фотографические и им подобные. Содержание авторского права общим образом опред е ляется во 2 ст. положения: оно заключается в прав е автора «вс е ми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение». Пользование чужим произведением не составляет нарушения авторского права, если это пользование было допущено для создания нового, существенно отличающегося произведения. Вопрос о существенности различия между произведениями есть вопрос фактический, который в затруднительных случаях должен разр еш аться судом с помощью экспертов. He составляет противозаконного воспроизведения и снятие копии с чужого произведения, если, во-первых, это сд е лано для личного употребления, а во-вторых,- без пом е щения в копии художественного произведения подписи или монограммы автора подлинника (ст.3 полож. об авторском прав е ).

Субъектами авторского права являются: 1) сам автор, 2) его правопреемники, т.-е. лица, к которым авторское право перешло от автора по каким-либо юридическим основаниям (насл е дование, договор); в частности, издатель, «насколько это представляется необходимым для ограждения прав его по издательскому договору» (ст. 66); 3) переводчик-на свой перевод (ст. 36).

Между авторским правом автора и правопреемников автора есть различия: право автора-бессрочно, т.-е. продолжается всю его жизнь; для правопреемников оно ограничено изв е стием сроком . Если произведение создано совокупно д е ятельностью н е скольких лиц и, притом, образует одно неразд е льное ц е лое, то авторское право на него принадлежит вс е м авторам с прим е нением правил об общей собственности (ст. 5 пол. об авт. пр.).

Что касается сроков, то авторское право на литературные, музыкальные и художественные произведения принадлежит автору в течение всей его жизни, а правопреемникам автора-в течение 50 л е т со времени смерти автора. Составители сборников народных п е сен и мелодий, пословиц, сказок, пов е стей, былин и тому подобных произведений народного творчества, сохранившихся в изустном предании, а равно составители сборников рисунков и иных произведений народного искусства им е ют авторское право в течение 50 л е т со времени издания подобных сборников. Срок авторского права на произведения, появившиеся в св е т посл е смерти автора, исчисляется со времени смерти автора, а на произведение, созданное совокупным трудом н е скольких авторов, если оно образует одно неразд е льное ц е лое,-со времени смерти того автора, который пережил остальных .

Издателям газет, журналов и других повременных изданий. а также словарей, альманахов и иного рода сборных изданий, составленных из отд е льных произведений разных авторов. авторское право на это издание принадлежит в течение 25 л е т со времени появления их в св е т. Сотрудник такого сборного издания, т.-е. автор какого-либо входящего в состав его произведения, им е ет, как всякий автор, авторское право на свое произведение, если противное не установлено в договор е .

Авторское право на произведения, выпущенные в св е т анонимно или под псевдонимом, продолжается в течение 50 л е т со времени появления в св е т произведения. Но если автором или его правопреемниками, до истечения указанного срока, будет заявлено авторское право на подобное произведение, то они пользуются таковым правом на общем основании .

Авторское право на фотографические и подобные им произведения обрисовано в закон е н е сколько иначе. Этот вид авторского права состоит в исключительном прав е фотографа на повторение, размножение и издание фотографического произведения св е тописным, механическим, химическим или иным подобным способом. Но в отношении портретов и других фотографических произведений, исполненных по заказу, авторское право принадлежит лицу, сд е лавшему заказ . Этим авторское право на фотографические произведения зам е тно отличается от того же права на произведения художественные: «За отсутствием иного соглашения,-говорит ст.52, - художнику принадлежит авторское право на художественные произведения, исполненные им по заказу другого лица». «Правило это не распространяется на портреты и бюсты; право повторять, выставлять и издавать таковые принадлежит лицу, с которого написан портрет или сд е лан бюст, либо его насл е дникам». Таким образом, как правило, художник сохраняет авторское право на свое, хотя бы и проданное, произведение, если оно не представляет собою портрета или бюста; только при особом упоминании о том в договор е это право переносится на приобр е тателя .

В отношении срока авторского права художественные произведения сравнены с произведениями литературными и музыкальными. На фотографические же и им подобные произведения авторское право ограничивается 10 годами со времени появления в св е т произведения. «Этот срок увеличивается до 25 л е т, если фотографические произведения изданы в вид е сборников, или серий снимков, представляющих самостоятельный художественный, исторический или научный интерес». «Авторское право на фотографические произведения, являющиеся составною частью литературных произведений, хотя бы в вид е приложений к ним, продолжается на весь срок д е йствия авторского права на означенные литературные произведения» . Для сохранения за собою авторского права фотограф должен обозначить на каждом экземпляр е : 1) фирму или имя, фамилию и м е стожительство фотографа или издателя фотографии, и 2) год выпуска в св е т фотографического произведения .

Что касается порядка исчисления срока авторского права, то надо им е ть в виду сл е дующие правила:

1) при исчислении срока со времени смерти автора, он должен считаться с 1 января года смерти автора.

1) при исчислении срока «со времени появления произведения в св е т» он должен считаться с 1 января года появления произведения. Но для произведений, издаваемых томами, срок исчисляется для каждого тома отд е льно; для изданий периодических-особо для каждого номера, книжки или тетради; для произведений, издаваемых выпусками,-со времени появления в св е т посл е днего выпуска, если промежутки между изданием отд е льных выпусков не превышают 2 л е т, а в противном случа е -со времени появления в св е т каждого отд е льного выпуска .

§ 91. Возвращаясь теперь к вопросу о самовольном издании и размножении чужих произведений, сл е дует отм е тить, что самовольным может быть признано лишь издание или размножение, появившееся в момент, когда срок авторского права другого лица еще не истек. Дал е е, самовольным может быть признано лишь такое воспроизведение чужого произведения, право на которое не было приобр е тено от автора или его правопреемников по договору или которое несогласно с означенными в договор е условиями, при этом нужно, чтобы о неистечении срока авторского права и несогласии воспроизведения (издания, размножения) с договором было изв е стно воспроизводящему (издателю и т. п.). Надо зам е тить, что вс е посягательства на авторское право предполагают умысел. Наказуемость отпадает, если умысла не было, а существовало добросов е стное заблуждение, напр., относительно срока авторского права или толкования договора; в подобных случаях р е чь может идти лишь о гражданской отв е тственности . Требование умысла прямо выражено в начал е ст. 620 Угол. Улож., а в ст. 622 оно заключается в слов е «зав е домо», пом е щенном в текст е этой статьи.

Понятия умышленного нарушения авторского права и, в частности, самовольного издания и размножения чужих произведений обнимают очень широкий и для разных видов авторского права различно обрисованный круг д е яний. Для авторского права на литературные произведения этот круг д е яний сл е дующий:

I . Публичное изложение не появившегося в св е т литературного произведения или опубликование содержания такого произведения без согласия автора (ст. 27).

II . Издание частных писем, дневников и частных записок, не предназначавшихся автором к напечатанию, несогласно с правилами, установленными законом. В закон е же (ст. 28) установлены сл е дующие правила: для издания таких писем требуется обоюдное согласие автора и лица, которому письмо написано, а в случа е смерти кого-либо из этих лиц и за отсутствием особого с их стороны распоряжения-согласие их законных насл е дников. По истечении 50 л е т со времени смерти посл е днего из лиц, которые вели между собою переписку, для издания частных писем требуется согласие переживших супругов и д е тей этих лиц. Аналогичные правила установлены для не предназначавшихся к напечатанию дневников и частных записок: посл е смерти автора они могут быть изданы лишь с согласия законных насл е дников и то при условии, если умершим не было по данному предмету сд е лано особого распоряжения; по истечении 50 л е т со времени смерти автора для издания требуется согласие пережившего супруга и д е тей автора (ст. 29 ibid).

III . Перед е лка пов е ствовательного произведения в драматическую форму или драматического в пов е ствовательное без согласия автора или его насл е дников (ст. 31 ibid.).

IV . Издание, без согласия автора, публично произнесенных им в каком-либо публичном собрании или в государственном, или общественном установлении, р е чи или сборника таких р е чей. Но в повременных изданиях, а также в отд е льных отчетах о зас е даниях собраний или учреждений такие р е чи могут быть напечатаны и без согласия автора (ст. 38).

V. Перепечатка в России изданных за границею литературных произведений без согласия лиц, им е ющих авторское право на эти произведения, по законам страны, в которой были изданы эти произведения, поскольку это право не выходит за пред е лы вышеупомянутых сроков авторского права, установленных нашим положением об авторском прав е (ст. 32).

VI. Перевод чужого сочинения с нарушением установленных для переводов правил. Правила эти различны, смотря по тому, гд е издано сочинение, в России или за границей, и чей подданный автор, русский или иностранный. Для сочинений, изданных в России, хотя бы и иностранными подданными, или за границей, но русскими подданными, установлены сл е дующие правила. Для того, чтобы перевод такого сочинения был наказуемым нарушением авторского права, нужно, во-первых, чтобы на заглавном лист е или в предисловии этого сочинения было заявлено о сохранении права на перевод. Во-вторых, нужно, чтобы не протек изв е стный срок. Исключительное право перевода принадлежит автору в течение 10 л е т со времени издания подлинника, под условием напечатания перевода в течение 5 л е т со времени издания подлинника. Обратный, на язык е подлинника перевод, с перевода не допускается в течение всего срока авторского права на подлинное произведение (ст. 33). Переводчику закон также предоставляет авторское право на его перевод. Но это право не препятствует другим лицам «самостоятельно» переводить то же произведение (ст. 36).

Для сочинений иностранных подданных, изданных за границею, установлены такие правила: без согласия авторов или их правопреемников перевод таких сочинений на русский или иные языки допускается, если необходимость такого согласия не установлена в договорах об охран е авторских прав, заключенных Россией с иностранными государствами. На основании таких договоров иностранным подданным не могут быть предоставлены большие права, ч е м т е , которыми пользуются русские подданные по ст. 33 положения об авторском прав е (ст. 35). Договоров, ограничивающих свободу переводов иностранных сочинений, Россией пока еще заключено мало . Таким образом, сейчас у нас существует весьма важная в интересах русской культуры свобода переводов изданных за границей сочинений иностранных авторов. В этом отношении наше законодательство расходится с большинством западноевропейских государств, хотя в н е которых государствах также есть законы, устанавливающие свободу переводов; таков, напр., закон С е веро-Американских Соединенных Штатов 1909 г., признающий эту свободу. Россия не примкнула к бернской конвенции 1886 года, которая признала (ст. 5) исключительное право перевода сочинения на какие-либо языки за автором в течение 10 л е т со дня выхода в св е т сочинения. По 2 стать е этой конвенции договаривающиеся державы обязуются предоставить авторам, принадлежащим к одной из них, такую же защиту авторского права, как своим подданным .

VII. Разные нарушения издательского договора и указанных в закон е обязанностей автора и издателя в отношении друг друга. Положение об авторском прав е требует, чтобы отношения между авторами и издателями облекались в форму письменного договора (ст. 8). В этом договор е могут быть поставлены различные условия относительно срока выпуска сочинения, числа экземпляров, числа уступаемых изданий, права на перевод и др. На случай, если в договор е не обозначены подобные условия, закон ставит их от себя и на каждую из договаривающихся сторон возлагает опред е ленные обязанности. При этом как автор, так и издатель им е ют авторское право как в отношении друг друга, так и третьих лиц.

Автор может нарушить авторское право издателя 1) не предоставив ему в условленный срок своего произведения, 2) выпустив новое издание до истечения условленного срока или, если в договор е не было опред е лен срок, то до истечения 5 л е т со времени появления в св е т издания, а если уступлено н е сколько изданий, то до истечения стольких пятил е тий, сколько изданий уступлено. Но автор в прав е предпринять новое издание и до истечения означенных сроков, если уступленное им издание распродано издателем. Он может также выкупить от издателя оставшиеся нераспроданными экземпляры по ц е н е, назначенной для их продажи при выпуск е издания в св е т (ст. 71). Наконец, «автор, уступивший право на издание своего произведения, может вновь издать его, если оно настолько существенно п е реработано, что должно быть рассматриваемо, как новое произведение» (ст. 73). 3) Автор может нарушить право издателя, уступив до истечения срока право на издание того же произведения другому издателю. 4) Наконец, он может пом е стить произведение, право на издание которого им уступлено, в собрании своих сочинений с нарушением условий, при которых закон разр е шает д е лать это. Закон же разр е шает д е лать это, если со времени выхода в св е т произведений, право на издание которых уступлено, прошло бол е е 3 л е т, при чем запрещает все-таки автору продавать эти произведения отд е льно от полного собрания (ст. 72).

1) не выпустив в срок в св е т произведения. За отсутствием в договор е иного срока, издатель обязан выпустить произведение в св е т в соотв е тствующий обстоятельствам срок и, во всяком случа е , не позже 3 л е т со дня заключения договора или получения произведения, если оно передано позже;

2) выпустив иное число экземпляров или изданий, ч е м им е л право. Число экземпляров обыкновенно опред е ляется в договор е ; при отсутствии такого опред е ления издатель им е ет право выпустить лишь одно издание в количеств е не свыше 1200 экземпляров (ст. 69);

3) выпустив произведение с какими-либо дополнениями, сокращениями и вообще с изм е нениями в заглавии сочинения, в обозначении на нем автора или в содержании произведения, без согласия автора. Употребляемые статьей 70 слова «в самое произведение» обнимают и предисловие. Изм е нение предисловия или присоединение издателем своего предисловия вм е сто авторского составляют, таким образом, также нарушение авторского права. Закон разр еш ает издателю производить, без согласия автора, лишь изм е нения, вызываемые явною необходимостью, в согласии на которые автор не мог бы по доброй сов е сти отказать;

4) выпустив произведение без приобр е тения от автора права на его издание или даже с подлогом в авторств е ;

5) выпустив перевод произведения без приобр е тения от автора права на перевод. «Уступка права на издание литературного произведения не заключает в себ е уступки права: 1) на перевод его на другие языки и 2) на перед е лку пов е ствовательного произведения в драматическую форму или драматического произведения в пов е ствовательную форму». (ст. 75). Подобная перед е лка, если право на нее специальным соглашением не предоставлено издателю, также составляет нарушение авторского права.

Но как, спрашивается, смотр е ть на воспроизведение, без согласия автора, его литературного или художественного произведения кинематографическим способом. Принадлежит ли право на такое воспроизведение исключительно автору? Хотя ст. 2 говорит, что автору принадлежит исключительное право вс е ми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение, однако, под «вс е ми возможными способами» в данном случа е разум е ются, очевидно, лишь способы, свойственные тому же виду духовного творчества. В самом д е л е , воспроизведение художественного произведения средствами, свойственными другому искусству, напр., живописного-средствами ваяния и т. п., не считается нарушением авторского права (ст. 56 и п. 1 ст. 55), равно, как не считается таковым и пользование композитором для своего произведения текстом, заимствованным из напечатанного чужого литературного произведения (ст.45). Не считается вообще противозаконным пользование чужим произведением для создания нового самостоятельного произведения. Опираясь на эти постановления закона и на то, что кинематографическое воспроизведение представляет собою самостоятельное духовное творчество, сл е дует придти к заключению, что в таком воспроизведении не содержится нарушения чужого авторского права. Каких-либо прямых указаний на кинематографические произведения в положении об авторском прав е н е т.

По т е м же основаниям н е может считаться нарушением авторского права и фотографирование чужих художественных произведений.

VIII. Пользование чужим произведением, превышающее законом дозволенное заимствование. Пред е лы дозволенного заимствования нам е чены, впрочем, положением об авторском прав е слишком обще и недостаточно опред е ленно. Разр е шается пользование чужим произведением для создания нового произведения, «существенно от него отличающегося». Разр е шается снятие копии с чужого произведения «исключительно для личного употребления» (ст. 3). «В литературных произведениях допускаются небольшие выписки из появившихся уже в св е т чужих сочинений или даже полная перепечатка чужих, незначительных по объему, произведений, под условием пом е щения таких выписок или перепечаток в сочинении, составляющем самостоятельное ц е лое, или же в хрестоматиях и других сборниках с учебною, научною, либо техническою ц е лью» (ст. 39). «В газетах. журналах и прочих повременных изданиях допускается перепечатка из других повременных изданий изв е стий о текущих событиях и новостях дня, а равно иногородних сообщений по телеграфу и телефону, хотя бы получаемых от собственных корреспондентов». «Другие статьи повременных изданий могут быть перепечатываемы в т е х случаях, когда по отношению к ним не посл е довало воспрещения автора». «Постоянные из одного и того же издания перепечатки воспрещаются». «Иногородние сообщения по телеграфу и телефону, снабженные запретительною оговоркою, не дозволяется воспроизводить в м ес тных газетах в течение 18 часов со времени их опубликования» (ст. 40).

Зат е м требуется, чтобы при всяких разр е шаемых законом заимствованиях из чужого произведения обязательно указывались автор и источник заимствования (ст. 19).

Заимствование, выходящее за пред е лы перечисленных выше условий, будет уже нарушением авторского права; таковым является также умышленно нев е рное указание источника.

§ 92. Авторское право на музыкальное произведение- поскольку посл е днее является печатным или рукописным сочинением,-может быть нарушено т е ми же способами, как и авторское право на произведение литературное. По сравнению с литературными произведениями, закон указывает для музыкальных произведений лишь н е сколько иные цифры на случай, если в издательском договор е не условлены число изданий или экземпляров нот; в таком случа е издатель им е ет право лишь на одно издание в количеств е не свыше 200 экземпляров (ст. 69). Дал е е, авторам, уступившим право издания их музыкальных произведений, закон разр е шает пом е стить их в собрании сочинений, если со времени выхода их в св е т прошло бол е е 10 л е т (ст. 72).

Но кром е т е х же способов, о которых упоминалось выше, когда шла р е чь о литературных произведениях, авторское право на музыкальные произведения может быть нарушено и иначе: изданием извлечений и попурри из него, переложением его на один или н ес колько голосов, на т е или другие инструменты или ц е лый оркестр, на другие тона, переинструментовкой; а также переложением на всякого рода механические ноты (диски, пластинки, цилиндры и т. п.), предназначенные для исполнения произведения посредством граммофонов, фонографов и т. п. инструментов, публичным исполнением, если автором не дано согласия на посл е днее и если им на каждом экземпляр е музыкального произведения указано, что он оставил это право за собой . «Публичное исполнение музыкального произведения допускается без согласия композитора: если исполнение ни непосредственно, ни косвенно не пресл е дует ц е ли наживы; 2) если исполнение совершается во время народных празднеств, или 3) если выручка назначена исключительно для благотворительных ц е лей и исполнители вознаграждения не получают» (ст. 50). Перепечатка чужих музыкальных; произведений разр еш ается в т е х же пред е лах и при т е х же условиях, как и перепечатка литературных произведений.

§ 93. От самовольного издания надо отличать пользование чужим произведением при создании своего самостоятельного произведения и с указанием источника заимствования. Закон разр е шает также композиторам пользоваться для своего сочинения текстом, заимствованным из «напечатанного чужого литературного произведения». Издание этого текста допускается лишь вм е ст е с музыкальным произведением или отд е льно от него в концертной программ е ». «Однако пользование литературным произведением, написанным именно с ц е лью служить текстом для музыкального произведения, разр е шается композитору не иначе как с согласия автора литературного произведения» (ст. 45). Сл е дующая 46-я статья добавляет: «авторское право на музыкальное произведение с текстом, написанным по заказу композитора, принадлежит, в ц е лом его состав е , композитору, но право на отд е льное издание такого текста им е ет, за отсутствием иного соглашения, автор».

He считается самовольным изданием издание «в самостоятельной обработк е или в самостоятельных сборниках народных п е сен, мелодий, пословиц, сказок, пов е стей, былин и тому подобных произведений народного творчества, сохранившихся в изустном предании, а также рисунков и иных произведений народного искусства или издание, в самостоятельной обработк е , той же древней рукописи, которые уже изданы другим .

Зат е м, «не признается нарушением авторского права на музыкальные произведения: 1) издание вариаций, транскрипций, фантазий, этюдов на ц е лое или часть чужого музыкального произведения, или вообще заимствование из него, если вс е эти сочинения настолько уклоняются от оригинала, что должны быть рассматриваемы как новое и самостоятельное музыкальное произведение, и 2) приведение в изданиях с учебною или ученою ц е лью, в вид е прим е ров, отд е льных м е ст изданного или публично исполненного музыкального произведения» .

Заслуживае т внимания еще одно ограничение авторского права на музыкальные произведения. Вторая часть ст. 42 говорит, что «если композитор лично или, с его разр е шения, другое лицо воспользовалось правом переложения музыкального произведения на инструменты, воспроизводящие его механически (фонографы, граммофоны и т. п.), для его продажи, то этим дается право и всякому другому, им е ющему в пред е лах России механическое для сего заведение, войти в соглашение с композитором относительно уступки права такого же переложения, а в случа е отказа композитора-ходатайствовать о предоставлении этого права перед судом, который одновременно с разр е шением ходатайства опред е ляет, по справедливому усмотр е нию, и разм е р причитающегося композитору вознаграждения, а такж е условия и способ его осуществления».

§ 94. Авторское право на художественные произведения, содержание и границы которого уже указаны выше, может быть нарушено повторением, размножением или изданием этого произведения в ц е лом или в части. «Признается нарушением авторского права на художественные произведения,-говорит ст. 55,-повторение, размножение или издание произведения, в ц е лом или в части: 1) всяким способом, относящимся к тому же роду искусства, и 2) не только с подлинника, но и с копии». Сл е дующая же статья постановляет, что «не признается нарушением авторского права на художественное произведение: 1) изображение произведений живописи средствами ваяния и, наоборот, произведений ваяния средствами живописи; 2) воспроизведение отд е льных художественных произведений в самостоятельном научном иссл е довании или же в книг е е лей, и при том исключительно для пояснения текста; 3) повторение художественных произведений, находящихся на улицах, площадях и в других публичных м е стах в иной отрасли того же рода искусства; 4) пом е щение отд е льных частей художественного произведения в изд е лиях заводской, фабричной и ремесленной промышленности, и 5) пом е щение произведений на публичной выставк е ». Дал е е, «снятие копий с художественного произведения, приобр е тенного непосредственно от художника в собственность для храмов Божиих, Императорских дворцов, музеев, правительственных и общественных установлений, допускается с разр еш ения подлежащей власти, и без согласия художника» .

В т е х случаях, когда художник отчудил свое произведение, он, как указано выше, не теряет авторского на него права, за н е которыми исключениями (в случаях специального соглашения или если произведение представляет собою портрет или бюст). Но «собственник художественного произведения не обязан допускать художника к пользованию этим произведением для повторения, размножения или издания его» .

Н е сколько особое положение занимают рисунки, чертежи и планы архитектурные, инженерные и иные технические. Каждый может производить по ним постройки, если они опубликованы, и автором, при самом опубликовании, не оговорено, что такое право он сохраняет за собой. Лицо, приобр е тшее их от автора, если н е т специального соглашения, может производить по ним постройки и сооружения, но не может, без согласия автора, переуступать этого права посторонним лицам .

§ 95. Авторское право на фотографические и им подобные произведения нарушается повторением, размножением, вообще воспроизведением их без согласия лица, им е ющего на них авторское право. «He признается нарушением авторского права на фотографические произведения:

1) снятие копии для личного употребления;

2) пом ещ ение произведения на публичной выставк е ;

3) воспроизведение его в самостоятельном научном иссл е довании, или же в книг е , предназначенной для учебных ц е лей и при том исключительно для пояснения текста, и

4) воспроизведение его, хотя бы ц е ликом в изд е лиях промышленности заводской, фабричной и ремесленной» .

Таковы разнообразные формы, в которые может облекаться нарушение чужого авторского права.

§ 96. Рассматривая ту обрисовку, которую получили преступные посягательства на авторское право в ст. 620 и 622 Угол. Уложения, а также в соотв е тствующих постановлениях положения об авторском прав е , нельзя не отм е тить, что граница между дозволенным и запрещенным, проводимая этими законами, недостаточно ясна. Такие выражения, как «небольшие выписки» (ст. 39), «незначительные по объему произведения» (ibid ), «самостоятельное ц е лое», «самостоятельная обработка» и проч. довольно растяжимы и могут давать повод к различным их толкованиям.

Нельзя признать правильным и слишком большую общность первой части ст. 620, говорящей вообще об «умышленном нарушении чужого авторского права». Под это понятие подойдут слишком различные посягательства, из которых н е которые заслуживали бы объединения с д е яниями, предусмотр е нными 2 и 3 частями той же статьи.

По поводу этих посл е дних надо зам е тить, что во 2-й части ст. 620 под самовольным изданием или размножением сл е дует разум е ть воспроизведение чужого произведения в его ц е лом, а не только его частей; как выд е ляющая бол е е наказуемый вид преступления, эта часть статьи должна быт толкуема ограничительно.

В посл е дней части той же статьи также под самовольным изданием надо разум е ть издание чужого произведения полностью.

Оконченным самовольное осуществление чужого авторского права становится с момента, когда совершены д е йствия, предпринимать которые в прав е лишь автор, Выпуск в св е т, получение имущественных выгод и т. п. для состава преступления не требуется. Покушение ненаказуемо . Если виновный усп е л отпечатать лишь часть чужого произведения, то его д е йствие может быть подведено лишь под 1, а не 2-ю часть статьи 620. Но если издатель, зная, что срок авторского права того или иного лица истекает, приготовит издание и будет беречь его на склад е, выжидая истечения срока, то его нельзя будет подвести под ст. 620 и 622 за отсутствием у него умысла нарушить чужое авторское право. Такой умысел предполагает желание или, по крайней м е р е, сознание, что данное д е йствие нарушает чужое авторское право.

Считать характерным для окончания контрафакции распространение воспроизведенного сочинения, как это д е лают н е которые писатели (напр. Шершеневич, стр. 281, Канторович, стр. 348 стр.) невозможно, с одной стороны, в виду того, что тогда самое воспроизведение, составляющее главный труд посягающего на чужое право и истинную сущность всего посягательства, стало бы ненаказуемым приготовлением, а, с другой стороны, в виду затруднительности установить факт распространения него разм е ры. Совершенно непонятно, зач е м ждать, чтобы д е ятельность контрафактора уже принесла ему изв е стную выгоду, а его жертв е -убыток. Наконец, трудно говорить о распространении в т е х случаях, когда чья-нибудь картина или статуя воспроизведена один раз. Посягательства на авторские права представляют собою, несомн е нно, формальные преступления, а не материальные.

§ 97. Кром е наказания, закон грозит за противозаконное воспроизведение чужого произведения еще сл е дующими посл е дствиями: вс е изданные экземпляры, a также орудия, изготовленные исключительно для этого издания, как-то: стереотипные шрифты, доски, камни и проч., по требованию потерп е вшей стороны, или передаются ей по ц е н е , опред е ленной соглашением, либо по оц е нк е суда, в счет причиненных убытков, или же приводятся в состояние, негодное к употреблению и оставляются у их собственника. «Если издание признано противозаконным лишь относительно изв е стной части произведения и эта часть может быть отд е лена от остальной, то только указанная часть произведения приводится в негодность или передается истцу». «Приведению в негодность или передач е истцу подлежат вс е противозаконно изданные экземпляры и орудия противозаконного производства, которые окажутся как у издателя, так и у книгопродавца, типографщика и вообще у лиц, им е ющих эти экземпляры для распространения» . Изложенное постановление применяется ко вс е м случаям противозаконного издания произведения, «посредством тиснения», т.-е. и к противозаконному изданию нот, а также к самовольному переложению музыкального произведения на всякого рода механические ноты , к произведениям фотографическим и им подобным . С небольшими ограничениями оно прим е няется и к произведениям художественным. Ст. 58 постановляет: «в случаях противозаконного воспроизведения всякого рода художественных произведений, за исключением архитектурных произведений и сооруженных памятников, им е ют соотв е тственное прим е нени е правила статьи 24, с т е м, однако, что подлежащие приведению в негодность художественные произведения, а равно служащие исключительно для их изготовления орудия (формы, камни, доски и т. п.) могут по ходатайству нарушителя авторского права и за его счет, вм е сто при-ведения в негодность, быть изъяты из пользования и подвергнуты описи и аресту на срок д е йствия авторского права на сии произведения» .

Кром е вышеуказанных посл е дствий, нарушивший чужое авторское право обязан вознаградить потерп е вшего за убытки. При этом, если нарушивший д е йствовал умышленно или неосторожно, он обязан вознаградить потерп е вшего за весь причиненный ему убыток, а если он д е йствовал добросов е стно и нарушил чужое право по извинительной ошибк е , то обязан возм е стить причиненный убыток в разм е р е , не превышающем полученной прибыли . Разм е р вознаграждения опред е ляется судом по справедливому усмотр е нию . Право на иск о вознаграждении погашается истечением пятил е тней давности, а право иска об отобрании (ст. 24) противозаконно изданных экземпляров и орудий их издания существует, в пред е лах срока авторского права, пока существуют самовольно изданные экземпляры и орудия, для их издания приготовленные . Давностные сроки, погашающие уголовную отв е тственность за нарушение авторского права, должны опред е ляться согласно ст. 68 Угол. Уложения.

Посягательства на авторские права подсудны окружным судам, в общем порядк е судопроизводства, и отнесены новым законом к числу уголовно-частных д е л, в которых примирение сторон погашает уголовную отв е тственность; приговор о наказании виновного отм е няется, если принесший жалобу примирится с виновным прежде исполнения приговора.

Вме сте с положением об авторском праве введены в де йствие ст. 620 и 622 Угол. Улож., а статьи 1683-1685 Уложения о наказ. отме нены.

Покупку отде льных произведений не сле дует облагать наказанием по невозможности обеспечить постоянное приме нение наказания в этих случаях: трудно усле дить зa случаями покупки и установить умысел.

О контрафакции и плагиате по прежним нашим законам (прилож. к ст. 420 т. X ч. I Св. З.) см. в предшествующем издании настоящей книги. (Отд. II гл. 7).

Авторское право на произве дения, не появившиеся в све т и появившиеся в све т в России, признается за авторами, независимо от их подданства, а на произведения, появившиеся в све т за границею, - лишь при условии русского подданства авторов. За правопреемниками авторов авторское право признается во все х случаях независимо от их подданства. Ме стонахождение произведений, не появившихся на све т, для признания авторского права на них несущественно (ст. 4 пол. об авт. пр.). После смерти автора авторское право переходит к насле дникам. Ст. 6 положения об авторском праве устанавливает не которые особенности в насле довании авторского права.

Ст. 58.

См. 21 - 22.

Ст. 23.

Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства,
Произведение – это система идей, мыслей и образов, выраженных в доступной для восприятия человеческими чувствами форме. Любое произведение должно отвечать двум критериям.
1. является результатом творческой деятельности.
2. быть выражено в объективной форме.
Отсутствие любого из названных критериев не позволяет говорить о наличии произведения как объекта авторского права. При этом объектом авторского права может служить как произведение в целом, так и его часть (включая его название), которая удовлетворяет названным критериям охраноспособности и может использоваться самостоятельно.
Критерии творческой деятельности
Творческой обычно считается умственная (мыслительная, духовная, интеллектуальная) деятельность, завершающаяся созданием творчески самостоятельного результата науки, литературы или искусства. Такая деятельность иногда называется продуктивной, в отличие от репродуктивной, выражающейся в воспроизводстве готовых мыслей или образов по правилам формальной логики или иным известным правилам.
Поскольку творчество - субъективный критерий, то творческой по общему правилу признается любая умственная деятельность, и результат этой деятельности охраняется авторским правом, если не доказано, что он является следствием прямого копирования, "пиратства", плагиата, либо он вообще по закону не может являться объектом авторского права. То есть имеет место презумпция творческого характера как самой умственной деятельности, так и любого из ее результатов.
Трактовка творчества как акта самостоятельного создания произведения тем более оправданна, что для авторского права безразличны собственно научные, литературные или художественные качества произведения. Авторское право охраняет любые творчески самостоятельные произведения независимо от их назначения и достоинства.
Охраняемые авторским правом произведения именуются "оригинальными". Это означает уникальность результата, его принципиальную неповторимость при параллельном творчестве разных лиц.
Произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы. что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Наконец, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения.
При решении вопроса о том, является ли данное произведение объектом авторского права на практике может возникнуть вопрос о том, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта может быть осуществлено с помощью специальной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что авторское право охраняет произведение как единое целое формы и содержания. Обособленное от формы содержание и в частности идею, тему, сюжет произведения оно не охраняет. Не охраняются также концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения, открытия, факты.
Закон также ничего не говорит о способах и критериях, пользуясь которыми можно определить является ли творческое начало в произведении достаточным для того, чтобы оно охранялось авторским правом. Практическое значение этот вопрос имеет в тех случаях, когда встает вопрос о правовой охране названий или заголовков, афоризмов, состоящих из нескольких, а иногда из одного слова.
В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова отсутствует и соответственно они авторским правом не охраняются. В остальных случаях вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 27 сентября 1999 г. N 47 было подчеркнуто, что название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно.
В ряде случаев произведение создается на основе уже существующих произведений (несамостоятельные произведения или производные). В отличие от оригинальных произведений, в которых все охраняемые элементы созданы самим автором, производные произведения
могут включать элементы уже существующих произведений. К ним относятся производные произведения, под которыми понимаются переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства. Вопрос о том, имеет ли место производное произведение решается в зависимости от того, был ли внесен достаточный творческий вклад в его создание. Так, если обработчик при создании производного произведения не заимствует элементы другого самостоятельного или производного произведения, то налицо создание нового произведения, которое однозначно будет охраняться авторским правом (пример, создание произведения "по мотивам"). Если же заимствование все же произошло, то вопрос о создании нового произведения будет решаться при наличии достаточного творческого начала. Таким образом, производные произведения будут охраняться авторским правом при наличии достаточного творческого начала и соблюдения авторских прав на оригинальное произведение.
Под признаки охраняемого авторским правом произведения попадают и интервью, хотя они прямо и не указаны в перечне охраняемых произведений. Так, творческое начало присутствует как в работе журналиста, так и интервьюируемого; журналист подбирает и формулирует вопросы, а интервьюируемый определяет содержание и форму вопросов, Таким образом, общими усилиями создается особый вид произведения, включающий две неразрывные части.
Каждое произведение обладает определенными достоинствами и назначением.
Достоинства произведения - это различные положительные характеристики, относящиеся к форме или содержанию произведения: актуальность темы, научная глубина и достоверность, художественное мастерство.
Назначение произведения - это предполагаемый или фактический метод его использования либо сфера его использования. Назначение произведения определяется автором или иным правообладателем.
Авторское право в одинаковой степени охраняет любые произведения, независимо от достоинств и назначения.

Объективная форма выражения произведения.

Это способ фиксации творческого замысла автора, при котором произведение доступно для восприятия человеческими чувствами.
письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.п.);
устная (публичное произнесение, исполнение и т.п.);
звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т.п.);
объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.п.).
При этом под записью понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществить их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. К числу устных произведений обычно относят речи, в том числе судебные, доклады, лекции, проповеди.
В связи с объективной формой произведения следует подчеркнуть, что, как правило, эта форма выражается с помощью различных телесных, материальных носителей (бумаги, холста, камня, дискеты и т.п.). При этом на материальные носители может существовать и обычно существует чье-то право собственности или иное вещное право. Однако это не приводит к превращению систем научных понятий, литературных или художественных образов (т.е. идеальных результатов интеллектуальной деятельности) в материальные объекты.
Авторское право не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено.
И естественно, "передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачу каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте". Исключение составляют только так называемые право доступа и право следования.,
Для признания произведения, выраженного в объективной форме, объектом авторского права не имеет значения также способ его выражения.

Гришаев Сергей Павлович, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права МГЮА.

Определение объектов авторского права содержится в п. 1 ст. 1259 ГК, согласно которому объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

литературные произведения;

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

При этом в гражданском законодательстве Российской Федерации в настоящее время не закреплено легальное понятие самого произведения. Понятия произведения и литературного произведения были выработаны только на уровне юридической доктрины.

Наибольшее распространение получило определение произведения, данное В.И. Серебровским. "Произведение, - писал он, - это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения" <1>.

<1> Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32.

Произведениями литературы в юридической науке признаются художественные произведения, выраженные в словесной форме (включая программы для ЭВМ). В более широком смысле понятием "литературное произведение" охватывается "любое произведение, в котором выражение мыслей, чувств и образов осуществляется посредством слова в оригинальной композиции и посредством оригинального содержания" <2>. В этом значении литературное произведение охватывает не только литературно-художественные, но и научные, учебные, публицистические и иные работы.

<2> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2007. С. 127.

1. творческий характер;
2. объективная форма;
3. возможность воспроизведения тем или иным способом, при котором возможно их восприятие.

По мнению О.С. Иоффе, творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности <3>. Э.П. Гаврилов определяет творчество как деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью <4>.

<3> Иоффе О.С. Советское гражданское право: В 3-х т. Т. 3. Л., 1965. С. 5.
<4> Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С. 83.

Таким образом, творческий характер произведения по-разному толкуется российскими юристами, однако наиболее распространенным является мнение, по которому творческой признается самостоятельная деятельность, в результате которой создается произведение, отличающееся новизной <5>. Утверждение о том, что новизна является неотъемлемым признаком творческого произведения, не является бесспорным. Действительно, в подавляющем большинстве случаев творческое произведение будет новым, то есть будет содержать оригинальные мысли, идеи, художественные образы, композиции, которые раньше не существовали. Произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы, что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Наконец, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения. Так, например, пьеса М. Булгакова "Полоумный Журден" повторяет основные сюжетные лини пьесы Мольера "Мещанин во дворянстве".

<5> Советское гражданское право. Т. 2. М.: Высшая школа, 1985. С. 447.

Вместе с тем нельзя, по крайней мере теоретически, исключать такую возможность, когда два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию).

При решении вопроса о том, является ли данное произведение объектом авторского права, на практике может возникнуть вопрос о том, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта может быть осуществлено с помощью специальной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что авторское право охраняет произведение как единое целое формы и содержания. Обособленное от формы содержание, и в частности идею, тему, сюжет произведения, оно не охраняет. Не охраняются также концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК). Это особенно важно для произведений науки, когда некоторые ученые искренне полагают, что нарушаются их права в тех случаях, когда другие ученые излагают созданные ими научные теории без соответствующих ссылок на автора этой теории. В таких случаях можно говорить только о нарушении научной этики, но не авторского права.

Закон также в самом общем виде говорит о способах и критериях, пользуясь которыми можно определить, является ли творческое начало в произведении достаточным для того, чтобы оно охранялось авторским правом. Следует отметить, что в данном случае не учитывается то обстоятельство, было ли завершено произведение или нет. Так, авторское право охраняет не только законченные произведения, но и эскизы, наброски и др. Несколько изменились по сравнению со статьей 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" положения, касающиеся возможности отнесения к объекту авторского права части произведения. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 ГК (то есть выражены в объективной форме).

Персонаж как охраняемая часть произведения назван в ч. 4 ГК впервые. Такая необходимость возникла, с одной стороны, в связи с возросшим числом судебных споров по поводу авторских прав на персонаж (наиболее известными являются иски, поданные Э. Успенским с целью защиты авторских прав на персонажи созданных им сказок), а с другой - из-за наличия понятия "персонаж произведения" в ранее действовавших нормах о товарных знаках (подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, п. 3 ст. 7 Закона РФ от 23 сентября 1992 года "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Поскольку авторское право направлено на охрану прежде всего формы, а не содержания произведения, под персонажем в п. 7 ст. 1259 ГК понимается часть произведения как элемент его формы: в книге - словесное описание литературного героя, в кинофильме, мультфильме, рисунке - изображение и т.д.

При этом под частью произведения понимается как механически выделенная из произведения часть (строчка из стихотворения, отрывок из кинофильма), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация книги). В качестве примера можно привести использование печально известной фирмой АО "МММ" строчки из стихотворения А. Тарковского "Из тени в свет перелетая". Согласие на использование указанной строчки у наследников не было получено, и добровольно АО "МММ" выплачивать компенсацию отказалось. В конечном итоге наследники обратились в суд, который удовлетворил их требования <6>.

Практическое значение этот вопрос имеет в тех случаях, когда встает вопрос о правовой охране названий или заголовков, афоризмов, состоящих из нескольких, а иногда из одного слова. В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует, и соответственно они авторским правом не охраняются. Что такое результат творческой деятельности - один из основных, если не основной вопрос авторского права. Применяя это определение к названию произведения, нельзя не заметить, что, в отличие от любой другой части (отрывка) произведения, его название вряд ли несет на себе такой же отпечаток творческого труда, как само произведение.

В остальных случаях вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 было подчеркнуто, что название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно <7>.

<7>

Результат творческой деятельности становится объектом авторского права при условии, что он выражен в какой-либо объективной форме. Это обусловлено тем, что поскольку сам объект (произведение) существует нематериально, то без выражения в объективной форме произведение не может быть воспринято другими людьми и не может быть признано объективно существующим. Для того, чтобы творческие замыслы автора стали доступны обществу, они должны выразиться вовне, объективироваться. Требование объективной формы как условия признания произведения объектом авторского права обусловлено тем, что созданное автором произведение до тех пор, пока оно не написано на бумаге, никому не прочитано и не опубликовано в печати, известно одному только автору. Лишь после того, как произведение будет выражено автором вовне, отделившись от автора каким-либо способом, оно получит выражение в объективной форме.

Произведения охраняются независимо от того, достаточен ли их художественный уровень. Это обусловлено тем, что само понятие художественного уровня является достаточно субъективным понятием.

Форма объективного существования произведения может быть связана с каким-либо материальным носителем (бумага, пленка, пластинка и т.д.) или не связана с ним (например, устное исполнение). В связи с тем, что объект авторского права нематериален, а его форма в большинстве случаев имеет материальный характер, возникает проблема соотношения прав на произведение и на вещь, являющуюся его носителем. Это разные права, и субъекты этих прав могут не совпадать. Собственник вещи может и не иметь авторского права на произведение, материализованное в этой вещи. Особенно рельефно это проявляется в отношении картин и других произведений изобразительного искусства.

Устная форма также является разновидностью объективной формы, однако необходимо, чтобы можно было воспроизвести такое произведение (магнитофонная запись, стенограмма выступления и т.д.). Таким образом, объективная форма, как правило, совпадает с понятием материальной формы, однако понятие объективной формы более широкое, чем понятие материальной формы.

Конкретизация категорий охраняемых авторским правом произведений, очевидно, вызвана тем, что провести грань между произведениями литературы, науки и искусства бывает достаточно сложно. К произведениям литературы можно отнести художественные произведения, выраженные в словесной форме, к произведениями науки - любые произведения, основное содержание которых состоит в выработке и систематизации объективных знаний об окружающей нас действительности, включая произведения научной литературы. К произведениям искусства относятся все остальные произведения художественного творчества, включая произведения живописи, архитектуры, музыки, декоративно-прикладного искусства и т.д. Так, статья, посвященная проблемам генетики, по своему содержанию должна быть отнесена к произведениям науки. Однако по своей форме это произведение литературы, поскольку выражена в словесной форме и в письменном виде. Как было отмечено в литературе, "частные письма могут быть объектом авторского права, хотя бы отнесение их к произведениям науки, литературы или искусства затруднительно. То же относится и к шахматным и шашечным задачам и композициям" <8>.

Для того, чтобы произведение было признано объектом авторского права, необходимо наличие всех названных признаков, и тогда произведение будет охраняться без какой-либо дополнительной регистрации; не требуется и формального подтверждения наличия этих признаков, квалификации произведения в качестве объекта в каком-либо государственном органе. Закон прямо указывает на то, что для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК). Термин "формальность" обозначает выполнение определенных процедур, установленных законодательством. Анализируя национальные законодательства разных стран, к формальностям можно отнести следующее: применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, регистрация авторского договора.

Однако автор произведения вправе, но не обязан для оповещения о своих правах использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы C в окружности, имени автора и первого года опубликования. В соответствии с национальным законодательством Испании и некоторых латиноамериканских стран (Аргентина, Колумбия и др.) условием авторского права на произведение является депонирование экземпляров всех публикаций.

Таким образом, проставление знака охраны целесообразно с практической точки зрения, поскольку, во-первых, обеспечивает правовую охрану произведения в тех странах, где соблюдение формальностей является условием правовой охраны и, во-вторых, информирует потенциального пользователя о правообладателе.

Вместе с тем для обеспечения идентификации произведения и для последующего сбора гонорара за его использование осуществляется регистрация этих произведений в авторско-правовых обществах (например, в Российском авторском обществе - РАО). За регистрацию взимается плата. При этом выдается свидетельство, подтверждающее факт регистрации и дату регистрации.

При регистрации произведений автор должен представить клавир, текст, кассету с записью и т.д. и заполнить специальную регистрационную форму. Автор дает гарантию, что он является действительным создателем произведения и что последнее не нарушает права третьих лиц. Такое свидетельство может быть использовано впоследствии в качестве доказательства в суде. Однако следует иметь в виду, что такая регистрация не создает авторского права.

В последние годы появилась практика использования нотариального заверения как способа удостоверения авторского права на произведение. Так, автор текста, который он рассматривает в качестве оригинального произведения, ставит под ним свою подпись, которая, по существу, и удостоверяется нотариусом. Согласно ст. 80 Основ законодательства о нотариате нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

Следует также иметь в виду, что в различных видах произведений значение содержания и формы для их правовой охраны неодинаково. Так, при создании научных произведений целью является не эмоциональное, а рациональное воздействие. Творчество в основном концентрируется на содержании произведения. Что же касается формы произведения, то она не обязательно должна отличаться особой оригинальностью. В то же время произведения искусства направлены на то, чтобы оказывать прежде всего эмоциональное воздействие, и творчество в данном случае направлено в большей степени на форму произведения.

Установить закрытый перечень объектов авторского права невозможно, поэтому законодатель нашел способ более четко обрисовать контуры объектов, охраняемых авторским правом, пойдя от противного и указав те произведения, которые не могут быть объектами авторского права.

Согласно п. 6 ст. 1259 ГК не являются объектами авторских прав:

1. официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;
2. государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;
3. произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;
4. сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Отсутствие правовой охраны для официальных документов обусловлено тем, что они изначально предназначены для широкого использования, которое должно быть беспрепятственным и оперативным (хотя по своей сути обычно это авторские произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания). Поэтому не охраняются авторским правом они только с того момента, когда получат официальный статус, т.е. будут утверждены соответствующим государственным органом. Что касается сообщений о событиях и фактах, то им охрана не предоставляется в связи с тем, что сообщения не обладают признаками произведения, поскольку несут только информационную нагрузку. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 было особо подчеркнуто, что программы телевидения и радио, как и информация о времени их выхода в эфир, не являются объектами авторского права <9>.

<9> Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 60 - 62.

Согласно п. 1 ст. 1264 ГК право авторства на проект официального документа, в том числе на проект официального перевода такого документа, а также на проект официального символа или знака принадлежит лицу, создавшему соответствующий проект (разработчику). Таким образом, проект официального документа, в том числе проект официального перевода такого документа, а также проект официального символа или знака являются охраняемыми произведениями.

Разработчик проекта официального документа, символа или знака вправе обнародовать такой проект, если это не запрещено государственным органом, органом местного самоуправления муниципального образования или международной организацией, по заказу которых разработан проект. При опубликовании проекта разработчик вправе указать свое имя.

Отдельно следует остановиться на произведениях народного творчества (фольклор - дословно в переводе с английского "народная мудрость"). Это творчество охватывает бытующие в народе и созданные им поэзию, музыку, изобразительно- и декоративно-прикладное искусство. Э.П. Гаврилов определяет фольклор как коллективную творческую деятельность народа, воплощенную в произведениях художественной словесности, музыки, танца, архитектуры декоративно-прикладного искусства <10>.

К нему обычно относят произведения, которые удовлетворяют всем необходимым требованиям для предоставления правовой охраны, однако автор таких произведений неизвестен (частушки, сказки и т.д.). Произведения фольклора играют важную роль в сохранении культурного наследия любой страны.

Что касается сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер, то следует иметь в виду, что согласно ст. 23 Закона РФ "О средствах массовой информации" при распространении сообщений и материалов информационного агентства другим средством массовой информации ссылка на информационные агентства обязательна. Следует отметить, что провести грань между произведением, охраняемым авторским правом, и сообщением, имеющим информационный характер, бывает достаточно сложно, поскольку само сообщение бывает облечено в какую-либо объективную форму, имеет творческий характер и соответственно охраняется авторским правом. При наличии комментариев, анализа и т.д. они уже однозначно будут рассматриваться в качестве произведений, охраняемых авторским правом.

Производные и составные произведения.

Согласно п. 1 ст. 1260 ГК переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения.

По сравнению с ранее действовавшим законодательством в ч. 4 ГК из перечня производных произведений исключены аннотации, рефераты, обзоры и резюме, которые могут носить характер самостоятельных произведений.

В ряде случаев произведение создается на основе уже существующих произведений (несамостоятельные произведения или производные). В отличие от оригинальных произведений, в которых все охраняемые элементы созданы самим автором, производные произведения могут включать элементы уже существующих произведений.

Вопрос о том, имеет ли место производное произведение, решается в зависимости от того, был ли внесен достаточный творческий вклад в его создание. Так, если обработчик при создании производного произведения не заимствует элементы другого самостоятельного или производного произведения, то налицо создание нового произведения, которое однозначно будет охраняться авторским правом (пример: создание произведения "по мотивам"). Если же заимствование все же произошло, то вопрос о создании нового произведения будет решаться при наличии достаточного творческого начала. Таким образом, производные произведения будут охраняться авторским правом при наличии достаточного творческого начала и соблюдения авторских прав на оригинальное произведение.

Согласно п. 2 ст. 1260 ГК составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Авторским правом охраняются сборники и иные составные произведения. Сборник - это составное произведение, в состав которого входит несколько произведений, как охраняемых авторским правом, так и не охраняемых. Следует отметить, что не всякий сборник является объектом авторского права, поскольку не всякая деятельность по его составлению носит творческий характер. Так, например, не будут охраняться авторским правом телефонные справочники, составленные в алфавитном порядке, или сборники правовых актов, расположенные по времени их издания.

Антология - это непериодический сборник литературных произведений разных авторов, имеющих жанровую или тематическую общность.

Под признаки охраняемого авторским правом произведения подпадают и интервью, хотя они прямо и не указаны в перечне охраняемых произведений. Так, творческое начало присутствует как в работе журналиста, так и интервьюируемого; журналист подбирает и формулирует вопросы, а интервьюируемый определяет содержание и форму вопросов. Таким образом, общими усилиями создается особый вид произведения, включающий две неразрывные части.

Особым образом регулируется вопрос о предоставлении правовой охраны письмам, дневникам и другим документам личного характера. Им предоставляется правовая охрана нормами авторского права, однако помимо авторского права они охраняются также нормами Конституции, охраняющими неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Среди писем выделяют письма в редакцию. Они в отличие от писем частного характера могут быть опубликованы редакциями газет и журналов (за исключением случаев, когда в них содержится запрет на публикацию). В соответствии со ст. 42 Закона о средствах массовой информации редакция обязана соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Автор либо иное лицо, обладающее правами на произведение, может особо оговорить условия и характер использования предоставляемого редакции произведения.

Письмо, адресованное в редакцию, может быть использовано в сообщениях и материалах данного средства массовой информации, если при этом не искажается смысл письма и не нарушаются положения настоящего Закона. Редакция не обязана отвечать на письма граждан и пересылать эти письма тем органам, организациям и должностным лицам, в чью компетенцию входит их рассмотрение.

Иногда применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, применяется понятие сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, песни и т.д.). Однако такая характеристика не отражена в законодательстве.

Аудиовизуальные произведения.

Особым образом законодатель выделяет субъектов авторского права на аудиовизуальные произведения, под которыми понимаются произведения, воспринимаемые одновременно с помощью слуха (лат. audio - слушаю) и зрительно (лат. video - вижу). Такие произведения состоят из серии связанных между собой кадров (кинофильмы, телефильмы и т.д.). Согласно п. 1 ст. 1263 ГК аудиовизуальные произведения состоят из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенных для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических средств. Они включают в себя кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Согласно п. 2 ст. 1263 ГК авторами таких произведений являются режиссер-постановщик, автор сценария, автор музыкального произведения с текстом или без текста, специально созданного для этого произведения. Следует отметить, что творческие усилия для создания аудиовизуального произведения проявляют не только указанные лица, поэтому наличие подобных ограничений представляется не совсем оправданным.

Аудиовизуальные произведения не следует рассматривать как составные произведения, поскольку использование отдельных видов произведений для создания аудиовизуального не может рассматриваться как их механическое сложение. Вместе с тем согласно п. 5 ст. 1263 ГК каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Аудиовизуальные произведения являются одним из наиболее распространенных объектов для посягательств так называемых пиратов. В связи с этим законодатель принял специальные нормы, регламентирующие порядок реализации материальных носителей, в которых они выражены. Особенности продажи экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм определены в Правилах продажи отдельных видов товаров, установленных Постановлением Правительства N 55 от 19.01.1998 (в ред. от 27.03.2007).

Согласно указанным Правилам не допускается продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток.

При продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 Правил (наименование товара, фирменное наименование (наименование) и место нахождения (юридический адрес) изготовителя товара, место нахождения организации (организаций), уполномоченной изготовителем (продавцом) на принятие претензий от покупателей и производящей ремонт и техническое обслуживание товара, обозначение стандартов, обязательным требованиям которых должен соответствовать товар), сведения об основных потребительских свойствах товара; правила и условия эффективного и безопасного использования товара; гарантийный срок, если он установлен для конкретного товара; срок службы или срок годности, если они установлены для конкретного товара, а также сведения о необходимых действиях покупателя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества покупателя или становятся непригодными для использования по назначению; цену и условия приобретения товара; недостатки товара и то обстоятельство, что товар был в употреблении), следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, которая является обязательной и должна быть помещена на каждом экземпляре (упаковке):

наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм;

технические характеристики носителя, а также записи аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных;

номер регистрации программы для электронных вычислительных машин или базы данных, если они были зарегистрированы.

В отношении экземпляров фильмов продавец обязан предоставить покупателю также следующую информацию:

номер и дата выданного в установленном законодательством Российской Федерации порядке прокатного удостоверения;

наименования фильма, страны и студии, на которой снят фильм, год его выпуска;

основные фильмографические данные (жанр, аннотация, сведения об авторе сценария, режиссере, композиторе, исполнителях главных ролей и др.);

продолжительность фильма (в минутах);

Экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных до подачи в торговый зал (размещения в месте продажи) должны пройти предпродажную подготовку, включая осмотр и проверку целостности упаковки каждой единицы товара, а также наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе,

При передаче оплаченного товара покупателю продавец проверяет целостность его упаковки, а по требованию покупателя предоставляет ему возможность ознакомиться с фрагментами аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных. Торговые залы должны быть технически оснащены, для того чтобы предоставить покупателю возможность проверить качество приобретаемых экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных осуществляется только в упаковке изготовителя.